Lussan & Associés, cabinet d'Avocats http://blog.lussan.com fr La réforme de la prescription extinctive La loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 porte « réforme de la prescription en matière civile ». Elle est directement issue des travaux menés par M. Philippe Malaurie sous l'égide de M. Pierre Catala portant proposition de réforme du droit des obligations et de la prescription. Au-delà des vœux de simplification et de dépoussiérage de la loi, cette réforme nous semble surtout accroître encore un peu plus le nécessaire recours au professionnel du droit, tant en amont (conseil) qu’en aval (contentieux) de la survenance des difficultés. De vaste ampleur, nous avons choisi de nous intéresser ici à la seule partie de la réforme, déjà importante, consacrée au titre XX du Livre II du Code civil intitulé « De la prescription extinctive », et de mettre en lumière certains points saillants de cette réforme. 1. Sur le délai et le point de départ de la prescription Les auteurs de la réforme mettent volontiers en avant la réduction de 30 à 5 ans du délai de prescription de l’action de droit commun. Toutefois, il nous semble que la généralisation de la jurisprudence relative au report du point de départ de la prescription et l’instauration d’un délai « couperet » de 20 ans constituent en pratique, les nouveaux réflexes que doivent acquérir les avocats. L’article 2224 nouveau du Code civil prévoit ainsi que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». Sauf à ce que la jurisprudence vienne fortement limiter l’application de cette disposition, on peut s’attendre à ce que, dans de nombreuses actions judiciaires, ce soit désormais la connaissance de l’atteinte à un droit qui constitue le point de départ du délai de prescription de 5 ans. L’analogie est forte avec la jurisprudence concernant l’infraction d’abus de bien social, dont on s’accorde pour dire que la jurisprudence l’a rendue matériellement « imprescriptible ». Le report du point de départ de la prescription devrait avoir vocation à jouer dans de très nombreux cas, le délai de 5 ans ne constituant aucune garantie d’extinction du risque juridique pour les professionnels. Seul le délai « couperet » de 20 ans, prévu à l’article 2232 nouveau du Code civil, qui éteint toute action nonobstant report, suspension ou interruption du délai de prescription, permet de mettre fin définitivement à l’action en justice. Or la question de la prescription est intimement liée à celle de la preuve. Il nous semble qu’un prestataire diligent devra en conséquence conserver les preuves nécessaires à la mise en place d’une défense efficace durant 20 ans. Les documents relatifs, par exemple, aux conditions de négociation, de signature ou d’exécution d’un contrat, ou encore ceux relatifs à la construction ou la mise en place d’un bien ou d’un service doivent donc impérativement faire l’objet d’une solution d’archivage durant cette période. Seule, en effet, l’expiration de ce délai de 20 ans apporte aux professionnels la garantie qu’aucun litige ne pourra être introduit à l’occasion de leur activité. Dès lors, ne pourrait t-on résumer cette réforme en indiquant qu’elle a abaissé, non de 30 à 5 ans, mais bien de 30 à 20 ans, le délai de prescription ? En ce qui concerne l’existence de délais particuliers, la réforme prévoit, schématiquement : - Action en réparation d’un dommage corporel : 10 ans à compter de la date de consolidation du dommage initial ou aggravé (article 2226 nouveau du Code civil) - Action du professionnel à l’encontre du consommateur : 2 ans (article L. 137-2 nouveau alinéa 2 du Code de la consommation) NB : l’action du consommateur à l’encontre du professionnel reste soumis au délai de droit commun de 5 ans NB : Ces deux actions devraient normalement être elles aussi soumises au « couperet » de 20 ans prévu par l’article 2232 nouveau du Code civil - Action réelle immobilière : 30 ans (article 2227 nouveau du Code civil) - Action en réparation des dommages causés à l'environnement par les installations, travaux, ouvrages et activités régis par le Code de l’environnement : 30 ans (article L. 152-1 nouveau du Code de l’environnement) - Exécution des décisions de justice : 10 ans (article 3-1 nouveau de la loi du 9 juillet 1991 sur les procédures civiles d’exécution) 2. Sur les cas de suspension et d’interruption du délai de prescription L’arrivé du terme du délai « couperet » de 20 ans ferme la porte à l’action en justice du plaignant, nonobstant report, suspension ou interruption. Durant 20 ans, le délai de prescription peut donc faire l’objet soit d’une suspension soit d’une interruption. Tout d’abord, nous notons que l’interversion de délai, qui permettait de bénéficier du délai de droit commun de 30 ans au lieu du délai plus court prévu par la loi, dans certains cas spécifique, n’ai pas mentionner dans la loi et que les travaux parlementaires montrent que ce mécanisme a été jugé trop complexe et trop incertain. Le mécanisme apparaissait pourtant fort utile en jurisprudence, par exemple dans le cas de l’action en vice caché soumise à un bref délai. L’assignation en référé-expertise permettait ainsi de contourner l’exigence du bref délai en bénéficiant, après celle-ci, du délai de droit commun de 30 ans pour agir au fond. Le mécanisme était encore utile lorsqu’une dette avait l’objet d’une reconnaissance par son débiteur. Cette jurisprudence se trouve aujourd’hui très sérieusement remise en question. Ensuite, nous notons que, les deux termes de suspension et d’interruption son défini très classiquement par la nouvelle loi. Ainsi, la suspension est, selon l’article 2230 nouveau du Code civil, celle qui « arrête temporairement le cours sans effacer le délai déjà couru », tandis que l’interruption est, selon l’article 2231 nouveau du Code civil, celle qui « efface le délai de prescription acquis (et) fait courir un#160; nouveau délai de même durée que l’ancien ». En dehors des cas habituels, deux nouveaux cas de suspension auront très certainement un effet pratique important : - Tout d’abord, l’article 2238 nouveau du Code civil prévoit la suspension du délai de prescription lorsque les parties conviennent de recourir à la médiation ou la conciliation. Les négociations des parties, dès lors qu’elles prennent une forme un peu aboutie, pourraient donc suspendre la prescription. L’accord écrit des parties, bien que non exigée par le texte, apparaît utile sur le terrain de la preuve puisque l’existence de négociation par le biais du témoignage des conseils, à l’instar du droit allemand, est impossible au regard des obligations de confidentialité auxquelles sont astreints les avocats français. Selon le texte, la négociation qui suspend la prescription doit avoir été convenue entre les parties « après la survenance du litige ». On ne comprend pas bien pourquoi une négociation qui aurait été prévue directement dans le contrat ne suspendrait pas elle aussi le délai de prescription. La jurisprudence, par le biais de l’interprétation, corrigera peut-être cette différence (apparente) de régime. - Ensuite, l’article 2239 nouveau du Code civil prévoit que « la prescription est également suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès ». Ce sont bien entendu les mesures d’instruction dites « in futurum », prévues par l’article 145 du Code de procédure civile, qui sont visées par cette disposition. Cette réforme permet donc de mettre fin à l’absurde situation du plaideur qui, ayant demandé et obtenu la nomination d’un expert par le biais d’un article 145, se trouve contraint, sans même attendre le résultat de ladite expertise, ce qui peut parfois prendre un certain temps, de saisir le juge au fond pour éviter de voir son action prescrite. Pour ce qui est des cas d’interruption, deux dispositions nous semble devoir attirer l’attention. - Le mécanisme de l’un des cas d’interruption du délai est particulièrement à signaler. L’article 2241 nouveau du Code civil, conformément à la jurisprudence, prévoit que la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription. L’article 2243 nouveau du Code civil, quant à lui, prévoit que cette interruption se trouve « non avenue » si la demande est définitivement rejetée. Ainsi, à l’approche de la fin du délai de prescription, qui peut d’ailleurs être très court, il existe un danger certain à saisir les juridictions en référé. L’échec de cette procédure aboutira la prescription de l’action au fond, ces deux procédures se trouvant liées malgré leurs finalités distinctes. Resterait bien entendu une hypothétique « passerelle » ordonnée par le Juge des référé, née de la pratique prétorienne du Tribunal de grande instance de Paris, en espérant que l’argument de la prescription de l’action au fond puisse l’émouvoir. Le plaideur sera néanmoins dès lors soumis au bon vouloir du magistrat, le refus de cette « passerelle » étant une décision insusceptible de recours. - La réforme a par ailleurs prévu un nouveau cas intéressant d’interruption du délai, à l’article 2241 nouveau alinéa 2 du Code civil. La solution selon laquelle la demande en justice portée devant une juridiction incompétente interrompt le délai de prescription est classique. Mais la loi ajoute à ce cas celui de « l’annulation de l’acte de saisine de la juridiction par l’effet d’un vice de procédure ». En matière de droit de la presse, où les nullités de l’assignation sont courantes et protectrices de la liberté d’expression, nul doute qu’un plaideur mettra en avant cet argument. Les juridictions feront-elles primer cette nouvelle disposition ou feront-elles, comme cela est usuel en la matière, prévaloir le caractère spécial de la loi du 29 juillet 1881 pour ne pas faire application de cette nouvelle disposition ? 3. Sur les possibilités d’aménagement conventionnel du délai de prescription Nous notons tout d’abord que, sitôt offerte, la possibilité pour les parties de modifier par avance les délais de prescription, prévue à l’article 2254 nouveau du Code civil, est immédiatement exclue dans un grand nombre de cas. L’alinéa 3 du texte prévoit que les dispositions de l’article 2254 « ne sont pas applicables aux actions en paiement ou en répétition des salaires, arrérages de rente, pensions alimentaires, loyers, fermages, charges locatives, intérêts des sommes prêtées et, généralement, aux actions en paiement de tout ce qui est payable par années ou à des termes périodiques plus courts ». Ensuite, cette possibilité est exclue, par des textes spécifiques, dans les contrats d’assurance, ainsi que dans tous les contrats soumis au Code de la consommation, afin de protéger la partie dite « faible ». Dans les autres situations, qui devraient finalement correspondre au cas déjà rencontré en pratique, à l’instar des contrats complexes comportant de nombreuses parties impliquées dans une opération d’envergure, la liberté des parties se trouve encadrée par le délai minimum de 1 an et celui maximum de 10 ans. Pour mémoire, rappelons que les parties étaient jusqu’à présent libre de réduire le délai, mais pas de dépasser le délai légal. C’est donc la possibilité d’allonger, au-delà du délai légal et jusqu’à 10 ans, la durée de la prescription qui constitue la nouvelle liberté des opérateurs. Cette liberté est en effet restreinte par la réforme puisque désormais il est impossible de réduire le délai de prescription à moins d’un an. Dès lors, quid des contrats prévoyant aujourd’hui la réduction à un délai plus faible, de 6 mois par exemple ? Par ailleurs, comme la souligné M. le professeur Stoffel-Munck, la loi reste muette sur un certain nombre de questions qui ne manqueront pas de se poser aux rédacteurs de contrat. Peut-on prévoir conventionnellement le point de départ de la prescription, afin d’éviter la surprise du mécanisme de report de la prescription, généralisé par l’article 2224 nouveau du Code civil ? Peut-on aménager conventionnellement des durées de prescription différentes selon les parties, à l’instar de ce qu’introduit la réforme elle-même en droit de la consommation ? Enfin, la convention peut-elle porter sur la matière délictuelle, comme les praticiens ne manqueront pas de l’imaginer dans certains ensembles où les parties se trouvent aussi liées par contrat ? Ainsi, par exemple, sera t-il licite de régir l’action en responsabilité délictuelle qui pourrait être mise en œuvre par des membres d’une copropriété, d’une galerie commercial ou encore d’un club sportif ? 4. Sur la prise en considération des relations privées internationales D’un point de vue internationaliste, cette réforme à deux implications. D’abord, l’article 2221 nouveau du Code civil prévoit que la prescription extinctive est soumise à la loi régissant le droit qu’elle affecte. Une solution différente aurait été surprenante puisqu’il s’agit de celle prévue par l’article 10 de la Convention de Rome de 1980, qui prime sur le droit interne français et se trouve confortée par le projet de Règlement communautaire « Rome I » chargé de remplacer la convention. Cette disposition est néanmoins intéressante en ce que la solution se trouve, de manière claire, définitivement adopté en droit international privé en ce qui concerne la prescription de toutes les actions autres que contractuelles, telles par exemple les actions de nature délictuelles ou possessoires. Cette solution nous semble d’ailleurs souhaitable puisque, à défaut, si la prescription se trouvait soumise à la loi de procédure, c’est-à-dire à la loi du for saisi, les parties pourraient opérer un véritable « forum shopping » entre les différents fors compétents et sélectionner celui où l’action envisagée n’est pas encore prescrite. Cette solution participe donc d’un renforcement de l’autorité de la loi en rendant plus difficile de contourner les régimes de prescription prévus par les Etats Membres de l’Union. Toutefois, et dans un constat plus général bien que relié à cette même optique, on constatera avec regret l’absence de concertation avec les autres Etats Membres de l’Union européenne.#160; Cette concertation aurait pourtant fait avancer la création de « l’espace commun de liberté, de sécurité et de justice », qui constitue l’un des objectifs de l’Union. La durée est ainsi de 10 ans en Italie, en Suisse, en Suède et en Finlande, de six ans au Royaume-Uni et de trois ans en Allemagne. Alors que la France a pris il y a quelques jours, le 1er juillet dernier, la présidence de l’Union, cette réforme aurait peut-être pu faire l’objet d’une inscription à l’ordre du jour des chantiers de notre pays plutôt que d’une réforme séparée. http://blog.lussan.com/index.cfm?msg=515 Mon, 21 Jul 2008 09:51:00 +0100 http://blog.lussan.com/index.cfm?msg=515 Voici les éléments essentiels du discours prononcé par Jean-Yves DUPEUX le 19 mars 2008 dans l’amphithéâtre Louis-Edmond PETTITI de la Maison du Barreau. INTRODUCTION – J’avais le souhait de vous réunir à ce stade de ma campagne pour vous dire avec simplicité les motivations qui m’animent, les idées force que j’ai pour le Barreau et, aussi, pour vous donner quelques éléments de ma personnalité car il est clair qu’ une fonction, quelle que soit la définition de ses tâches, est la projection de celui, ou celle qui l’exerce. Et puis, je voulais vous confier tous mes espoirs, tout mon optimisme, et tirer les grands traits des missions que je m’assignerai si, comme je le souhaite, je deviens le Bâtonnier de Paris de 2010. Au passage, je vous signale que ce n’est pas n’importe quel bâtonnier puisque c’est celui du bi-centenaire, les Ordres et donc le Bâtonnier ayant été rétablis par un décret impérial du 14 décembre 1810. Et ce bâtonnier de 2010, que doit-il être, que suis-je ? Avant tout, un avocat. Je suis un avocat et je prétends être un avocat d’expérience. J’ai prêté serment en janvier 1976. Je suis entré comme collaborateur dans un cabinet prestigieux, où j’ai appris mon métier auprès de quatre très grands avocats auxquels je rends encore hommage. Avec Robert BADINTER, j’ai participé aux grandes défenses pénales criminelles de la fin des années 70, lutté contre la peine de mort. Avec lui, ou sans lui, j’ai plaidé aux assises, devant des juridictions correctionnelles, souvent pour des gens pauvres. J’ai appris la dureté de la peine, l’incompréhension fréquente des juges, les larmes et le malheur des proches et des victimes, mais aussi le goût de l’argument, le goût de convaincre, de surprendre, de saisir, bref de plaider. Avec Jean-Denis BREDIN, j’ai appris la gestion des affaires civiles, grandes ou moins grandes. L’on alternait entre la succession PICASSO et les malfaçons dans les constructions des entreprises qu’assurait la SMABTP, les contentieux internationaux et les affaires de responsabilité médicale. Mais quel que soit le dossier, son importance ou son prestige, la personnalité brillante et généreuse de Jean-Denis BREDIN irradiait et demeurait – demeure ! – pour moi un modèle constant. Avec Jean-François PRAT, j’ai été initié au droit des affaires, aux cessions et acquisitions, mais aussi à leurs déclinaisons contentieuses, au Tribunal de Commerce, au Conseil des prud’hommes, au Tribunal correctionnel (Ah ! la dépénalisation du droit des affaires !) et j’ai profité de l’intelligence et du talent de négociateur de ce remarquable avocat. Avec Bernard JOUANNEAU, enfin, j’ai baigné dans le droit de la presse – qui devait devenir ma vraie spécialité – le droit d’auteur et le contentieux général dans lequel cet avocat, acharné de la défense, apprenait à étudier un dossier comme on passerait une chevelure au peigne fin. Tous les quatre ont été mes maîtres. Je me flatte de dire qu’ils sont devenus et demeurés mes amis. Faut-il évoquer l’aventure extraordinaire de l’installation, au début des années 80, avec Didier SKORNICKI et Thierry MASSIS, ce temps de tous les possibles où j’ai construit un cabinet principalement orienté sur le droit de la presse et de la communication ? Faut-il évoquer encore, dans les années 93, cette fusion avec le cabinet du Bâtonnier Claude LUSSAN, du Bâtonnier Robert BROUILLAUD, François MARTINEAU et Lucien MARTIN ? C’est dans ce cabinet que j’ai appris la nécessité que si notre profession doit rester elle-même, elle doit profondément s’adapter à la modernité. Je pense être fidèle, à cet égard, au Bâtonnier Claude LUSSAN. Enfin, considérant comme essentiel de participer à la vie institutionnelle de notre Barreau, j’ai été élu membre du Conseil de l’Ordre en 1990-1993, auprès notamment du Bâtonnier FLECHEUX. Ces expériences professionnelles ont fait de moi l’avocat que je suis. Et même si je continue tous les jours à apprendre mon métier, j’ai l’orgueil de dire que je suis aujourd’hui un avocat d’expérience, capable de comprendre mes confrères dans la plupart de leurs activités, capable d’être un interlocuteur#160; solide des chefs de tribunal, de cour et de parquet, capable de discuter avec l’ensemble des acteurs de la vie économique et sociale qui entourent notre profession. Ce n’est pas le lieu ni le moment de dérouler un programme. Je voudrais simplement vous dire que mon projet de bâtonnat repose sur quatre idées force : - L’UNITÉ - LA PROXIMITÉ DU BÂTONNIER - LA CRÉATION D’UN VÉRITABLE DIALOGUE DESTINÉ A CRÉER UNE ŒUVRE DE JUSTICE - LE RAYONNEMENT DU BARREAU DE PARIS L’UNITÉ DU BARREAU – 1 - L’unité vient du serment. Il nous est commun. Il nous rapproche. Il est ferme et affirme notre indépendance et notre humanité. Il doit être respecté par nous d’abord, par les tiers ensuite. 2 – L’unité dans la diversité. Nous sommes 21.000 avocats. Tous ou presque sont différents. #160;#160;#160;#160; - Structurellement d’abord. Beaucoup encore exercent individuellement ou dans des structures de moyens. Mais beaucoup aussi sont regroupés en structures d’exercice, de 20 à 30 jusqu’à 200 avocats. #160;#160;#160;#160; - Par spécialité ensuite. Quelle richesse nous avons ! Il y a des spécialistes dans des domaines variés : fiscal, famille, société, travail, pénal, propriété littéraire et artistique, douanier, et bien d’autres.#160; Et, à l’intérieur de ces domaines, dans des créneaux très précis. Il faut rassembler cette diversité pour en faire une unité. Et c’est possible ! Rien ne sera plus efficace pour un bâtonnier que de recourir à des avocats spécialistes pour répondre en urgence à une demande des pouvoirs publics ou du législateur sur des projets de loi ou d’amendement. 3 – Unité, solidarité. Notre diversité tient aussi à d’autres critères. L’âge, le sexe, la santé, la réussite, la capacité à l’adaptation ou à la gestion. Afin de faire une unité de cette diversité, il faut faire preuve de solidarité. A l’égard des jeunes avocats d’abord, qui débutent et qui quelquefois hésitent. Il leur faut une formation, spécifique à la gestion, à l’organisation, au développement. Il faut favoriser leurs stages à l’étranger. Il faut les aider dans le cadre de leurs installations. Il faut exercer une surveillance effective et rigoureuse sur les conditions d’exercice de leur collaboration. A l’égard des femmes qui exercent quelquefois avec les difficultés tenant aux occupations familiales. Réfléchissons à la mise en place de crèches, en collaboration avec d’autres sociétés de services ou avec des cabinets internationaux qui eux-mêmes songent à cette solution. A l’égard des avocats accidentés de la vie, auxquels il faut savoir manifester une solidarité. Tout cela contribue à réaliser notre unité et permettra au Barreau de Paris de parler en son nom et au nom des justiciables d’une seule voix. PROXIMITÉ 1.#160; Il faut faire un constat. Le Bâtonnier et son Ordre sont ressentis par le Barreau comme ayant une double mission contradictoire : protéger et punir. 2. Je souhaite, à partir de ce constat, dire aux avocats que leur Bâtonnier est là pour les protéger, les conseiller, les accompagner, les aider dans ce métier souvent difficile. J’ai, en qualité de Secrétaire de la Commission de Déontologie, lorsque je siégeais au Conseil de l’Ordre, fait l’expérience d’une forte demande de conseils, d’avis, d’accompagnement, de remise dans les rails de la part de nos confrères. J’y étais sensible et j’aimerais pouvoir, Bâtonnier, retrouver cette préoccupation. 3. La déontologie. Elle est notre force. Elle est la garantie que nous prêtons aux justiciables. Elle est notre protection contre les pouvoirs. Elle est notre règle de vie commune. Elle doit être respectée. Les sanctions disciplinaires, lorsqu’elles se justifient, doivent demeurer l’exception. 4. Qui dit proximité, dit lieu d’exercice en commun. Le Palais de justice est archaïque. Mais pourquoi l’envoyer en des lieux incertains et éloignés de la Cour d’appel, qui restera à l’Ile de la Cité ? Les choses bougent. Le projet d’un réaménagement de l’Hôtel-Dieu est envisagé. Il faut progresser sur les solutions qui existent et qui doivent prévaloir dans le cadre d’un choix politique sur lequel le Bâtonnier du Barreau de Paris doit pouvoir exercer une influence. 5. L’amélioration de la vie quotidienne. C’est un chantier concret et permanent pour le Bâtonnier. Il y a beaucoup à faire. A titre d’exemples :#160; l’organisation des audiences, la facilitation du recouvrement des honoraires, l’aide à la gestion, à l’organisation, au développement. DIALOGUE ET ŒUVRE DE JUSTICE 1. Là encore, un constat : la Justice est au cœur des débats de notre société. Elle est ressentie comme l’un des besoins les plus impérieux. Elle passionne. Il n’est que de voir les émissions de télévision et, aujourd’hui, une chaîne de télévision toute entière dédiée à la Justice. En même temps, elle catalyse toutes les critiques. 2. Or, le Bâtonnier de Paris est l’un des intervenants les mieux placés pour rendre perfectible une justice par nature imparfaite. La société est avide de sécurité. Sans méconnaître cette réalité, le Bâtonnier doit batailler pour que les impératifs sécuritaires ne l’emportent pas sur l’exercice des droits de la défense. Plus que jamais, en cette période de crise, il doit être vigilant. #160;#160; #160;Sur le respect des droits et libertés fondamentaux (l’exemple de la loi sur la rétention des individus dangereux est particulièrement topique) #160;#160; #160;Sur le respect des éléments de l’indépendance des avocats. #160;#160; #160;- Le secret professionnel, #160;#160; #160;- L’absence de dénonciation, #160;#160; #160;- La lutte contre la multiplication des perquisitions aux cabinets d’avocats 3. Les risques de la déjudiciarisation. Il est du devoir du Bâtonnier de mener des combats justes contre la suppression du pouvoir régulateur du juge. Ainsi, pour le divorce, dont il est envisagé qu’il se fasse pardevant notaire. Plus de juge, plus d’avocat, plus de conseils équilibrés aux parties, plus de justice ! Même chose pour le transfert des contentieux vers l’administration, souhaité par les pouvoirs publics. Seul un Bâtonnier qui a de l’expérience, qui a réalisé l’unité et le consensus de son Barreau, pourra s’opposer sans être taxé soit de corporatisme, soit de laxisme, à de tels projets préjudiciables à l’œuvre de justice. 4. Mais il faut aussi mettre sur pied un dialogue. - Avec les juges. Il faut mettre un terme à ce dédain, ce mépris que ressentent les deux professions, avocats et magistrats l’une à l’égard de l’autre. Il faut faire cesser l’image ressentie de l’avocat comme un gêneur, inutile et cupide. Il faut réagir à cela car chacun concourt – à sa place -#160; à l’œuvre de justice. Il faut multiplier les échanges, les dialogues, les formations communes, créer une estime réciproque et un respect réciproque. - Avec les acteurs de la vie économique et sociale. Les entreprises, les syndicats, les autorités administratives, les institutions, les autorités communautaires, les médias, les associations. - Avec le Conseil National des Barreaux. Le Barreau de Paris doit, de concert avec le Conseil National des Barreaux, participer à la vie de la cité. L’Ordre de Paris et le Conseil National des Barreaux doivent ensemble multiplier les occasions institutionnelles de se rencontrer et d’instiller ensemble, auprès des pouvoirs publics, les exigences de la défense de la profession, de la défense des justiciables et de la défense de l’exercice des droits de la défense. LE RAYONNEMENT 1. Ici encore, faisons le constat d’une tradition : le Barreau de Paris et son Bâtonnier ont toujours eu en France et à l’étranger un fort rayonnement. Il faut le maintenir et l’amplifier. 2. Mais un Barreau rayonnant est un Barreau bien formé. Une profession forte est une profession compétente. Il faut faire accepter la formation, mais une formation de qualité, donnée dans des conditions de gratuité ou de participation minimale aux frais. 3. Le Bâtonnier du Barreau de Paris doit contribuer à promouvoir la cité de Paris comme place du droit. En poussant à en faire le siège de compétences juridictionnelles internationales. En obtenant que soit favorisé dans des conditions juridiques et fiscales admissibles le regroupement des cabinets d’avocats. En assurant une promotion au droit continental, profitant en cela de l’aide des associés français des cabinets internationaux. En favorisant les séjours d’avocats français à l’étranger et d’avocats étrangers en France. En faisant participer des avocats parisiens à des travaux dans des institutions internationales. 4. Le Bâtonnier a un devoir de vigilance à l’égard des procès qui, dans le monde, paraissent contraires à l’exercice des droits de la défense. Il doit faire intervenir des avocats parisiens dans des procès étrangers, soit sous la forme d’observations, soit aux côtés d’avocats locaux. Enfin, le Bâtonnier que j’espère être voudra promouvoir l’abolition universelle de la peine de mort. Il faut rappeler ici que le Parlement européen a voté une résolution, à l’initiative de l’Italie, appelant à un moratoire par tous les états non abolitionnistes de la peine de mort. L’Assemblée Générale des Nations Unies a voté également une résolution dans ce même sens. Les Barreaux et spécialement le Barreau de Paris doivent être à mon sens un important relais d’opinions en ce sens. Ils doivent user de leur influence pour faire pression sur l’opinion internationale. CONCLUSION Notre profession, celle d’avocat au Barreau de Paris, est formidable. 1. D’abord parce qu’elle est porteuse d’avenir. Je suis pour ma part très fier d’appartenir à un Barreau qui attire autant de jeunes gens, environ 1.200 chaque année. Jugez en. C’est l’équivalent du plus gros Barreau après Paris ! Les jeunes ne s’y trompent pas. Ils savent que cette profession est susceptible de leur permettre de s’épanouir et de gagner correctement leur vie, en visant le monde de la défense ou le monde des affaires, ou les deux à la fois, comme c’est bien souvent le cas. Notre robe est bien plus qu’une fascination. Elle un symbole de notre société. 2. Ensuite, parce que notre profession est porteuse de valeurs fondamentales. Nous sommes tous nés avocats. Nous avons la défense des droits, la défense des libertés, la défense de la dignité des individus, la défense de leur patrimoine, la défense de leur honneur, la défense de leur conscience, la défense des riches, la défense des pauvres, la défense de ceux à qui l’on rend leur dignité, la défense des puissants que le pouvoir a des raisons d’abattre. Nous avons l’humanité avec nous. L’indépendance de notre esprit et l’indépendance à l’égard de tous. Nous avons le bénéfice de notre conscience. Nous avons le privilège de pouvoir nous assurer de l’accord de notre conscience avec nos actes. 3. Oui, notre profession est porteuse de toutes ces valeurs d’humanisme, mais#160; cet humanisme ne serait rien sans l’efficacité. Là se retrouve la jonction entre l’idée et le réel, entre l’abstrait et le concret et là se trouve l’obligation d’un Bâtonnier volontaire, actif, capable de donner à tous les avocats les moyens de mettre en œuvre ces valeurs. C’est ce dont je me crois capable. Je vous demande de m’accompagner dans cette aventure humaine formidable qui est l’élection du Bâtonnier de Paris. Je vous le demande pour que nous soyons plus fort, plus solidaires, plus unis. Allez ! Je vous salue et je vous remercie. nbsp; http://blog.lussan.com/index.cfm?msg=504 Tue, 29 Apr 2008 17:23:00 +0100 http://blog.lussan.com/index.cfm?msg=504 La prestation de serment de l’avocat n’échappe pas à la question religieuse. C’est l’enseignement que l’on peut tirer d’une décision récente rendue par la Cour Européenne des Droits de l’Homme (1ère Section) en date du 21 février 2008 dans une affaire Alexandridis/Grèce. Dans cette affaire, la Cour Européenne a jugé qu’un avocat soit obligé de révéler, au cours de sa prestation de serment, qu’il n’était pas chrétien orthodoxe a porté atteinte à son droit de ne pas manifester ses convictions. Il y a, dans cette affaire, une application intéressante de l’article 9 qui protège la liberté de pensée, de conscience et de religion. La liberté religieuse implique celle de croire, mais aussi de ne pas croire. La Cour a déjà eu l’occasion de consacrer des droits négatifs au sens de l’article 9 de la Convention, notamment la liberté de ne pas adhérer à une religion et celle de ne pas la pratiquer (Kokkinakis c/ Grèce, arrêt du 25 mai 1993, série A n°260-A, p.17, § 31 et Buscarini et autres c/ Saint-Marin (GC), n°24645/94, § 34, CEDH 1999-I). Précisément dans cette affaire, la Cour considère que la liberté de manifester ses convictions religieuses comporte également un aspect négatif, à savoir le droit pour l’individu de ne pas être obligé à manifester sa confession ou ses convictions religieuses et de ne pas être obligé d’agir en sorte qu’on puisse tirer la conclusion qu’il a ou n’a pas de telles convictions. Selon le droit grec, la procédure de prestation de serment d’avocat reflète l’existence d’une présomption selon laquelle l’avocat qui se présente devant le Tribunal est chrétien orthodoxe et souhaite prêter le serment religieux. #160; En l’espèce, l’avocat ne témoignant d’aucune conviction religieuse a été obligé de déclarer, au cours de la prestation de serment, devant le Tribunal de Premier Instance d’Athènes, qu’il n’était pas chrétien orthodoxe et donc de révéler en partie ses convictions religieuses afin de pouvoir faire un serment laïc. Le fait que l’avocat dut révéler devant le Tribunal qu’il n’était pas chrétien orthodoxe et qu’il ne souhaitait pas prêter le serment religieux et faire la déclaration solennelle (serment laïc) portait atteinte à sa liberté de ne pas avoir à manifester ses convictions religieuses. Dans cette espèce, la Cour Européenne montre son extrême vigilance à l’égard de la protection du sentiment religieux, mais aussi du sentiment de ne pas croire. http://blog.lussan.com/index.cfm?msg=494 Tue, 11 Mar 2008 16:31:00 +0100 http://blog.lussan.com/index.cfm?msg=494 CONFÉRENCE À L'UNIVERSITÉ DE DROIT ET DE SCIENCES POLITIQUES SAN MARTIN DE PORRES – LIMA 11 SEPTEMBE 1998 par François MARTINEAU LES TECHNIQUES ARGUMENTATIVES DE L'AVOCAT Monsieur le Doyen, Votre invitation à participer à l'anniversaire de la fondation de votre Université constitue, non seulement pour moi mais aussi et surtout pour le Barreau de Paris, un grand honneur. Madame le Bâtonnier de l'Ordre des Avocats de Paris, informée de mon intervention, m'a d'ailleurs chargé de vous transmettre, outre ses encouragements, ses voeux pour la réussite de vos travaux, et plus généralement pour le développement de la coopération intellectuelle entre nos deux pays. Honneur, mais aussi joie profonde, pour moi, de pouvoir aborder devant l'auditoire prestigieux que vous constituez, quelques aspects d'une discipline que j'enseigne à l'Université de Paris, à savoir les techniques argumentatives de l'avocat : C'est en effet une joie de constater que la distance kilométrique qui peut séparer le Pérou et la France ne prévaut point contre la communauté intellectuelle, universelle, de tous les hommes de loi, avocats, juges, professeurs de droit, qui essaient de réfléchir sur les conditions d'exercice de la justice. Certains d'entre vous auront pu être surpris par le titre de mon propos : "Techniques argumentatives de l'avocat" ; l'intervention de l'avocat au cours d'un procès n'est-elle pas celle d'une personne, avec son tempérament, ses idées, ses goûts, son intelligence et son style qui n'est celui de nul autre ; en ce sens, ne faut-il pas plutôt parler d'art de l'argumentation plutôt que de techniques argumentatives ? A l'inverse, l'on pourrait estimer que le rôle de l'avocat se borne seulement, toujours dans le cadre d'un contentieux, à chercher à appliquer la règle de droit à un cas particulier, et ce dans l'intérêt de son client. Le simple énoncé d'une démonstration juridique, par l'évidence qu'elle dégagerait, rendant superflue l'utilisation de toute technique argumentative. En fait, la nature de l'intervention de l'avocat dans le cadre d'un procès ne se réduit ni à l'exercice d'un art personnel ni, à l'inverse, à l'énoncé d'une démonstration juridique ; si, comme le soulignait Cicéron, le but de l'avocat est de persuader son auditoire du bien fondé des thèses qu'il défend, c'est par la parole, qu'elle soit prononcée ou écrite, que l'avocat va intervenir à la construction de son discours, et ne peut pas ne pas obéir aux règles de construction de tout discours persuasif. A cet égard, pour y parvenir, l'avocat doit mettre en oeuvre une méthode de raisonnement contentieux qui lui permet d'analyser les dossiers qui lui sont soumis et de trouver les arguments juridiques adéquats ; il peut aussi utiliser les outils conceptuels qui sont mis à sa disposition tant par la logique formelle que par la philosophie ; enfin, pour faciliter l'adhésion de son auditoire à ses thèses, il peut recourir sur tous les acquis des sciences psycholinguistiques ; jouer sur les ressorts de la psychologie individuelle (loi de la perception, de l'attention, de la mémorisation, les sentiments de son auditoire, l'émotion et les passions) ; il peut exploiter des ressources spéculatives de la logique (fluctuation de raisonnements) et/ou favoriser l'admission de son discours par l'utilisation de figures de style (métaphore, anabole, etc.). Toutes ces possibilités que font le langage, ses règles constituent bien des techniques au service de l'avocat, techniques en ce qu'elles peuvent être décrites voire enseignées (cf. Lalande, définition de la technique). Envisagé de la sorte, mon propos de ce soir pourrait s'étendre à l'infini tant la matière est riche ; mais, tout avocat sait bien qu'il ne peut tenir l'attention d'un auditoire plus de 3/4 d'heure quoi qu'il puisse en coûter à sa modestie ; surtout, en ce qui me concerne, l'absence de maîtrise de votre langue, ce dont je vous prie de bien vouloir me pardonner, m'amène à limiter mon intervention à deux points particuliers concernant les techniques argumentatives de l'avocat. En premier lieu, je voudrais rappeler le contexte historique et le cadre philosophique de toute réflexion sur le discours argumentatif. En deuxième lieu, je voudrais vous exposer brièvement le contenu de ces techniques argumentatives. #160; 1 - LE CONTEXTE HISTORIQUE ET PHILOSOPHIQUE DE L'ÉTUDE DES TECHNIQUES ARGUMENTATIVES : 1.1. Sur l’histoire de la rhétorique A. Tout discours argumentatif, quel qu'il soit, harangue politique, ou plaidoirie, est un discours qui vise à persuader son auditoire, c'est-à-dire à l'amener à adhérer volontairement, sans contrainte, à la thèse argumentée ; c'est un processus d'influence qui exclut la violence ; il n'est donc pas étonnant que les premières réflexions sur les techniques argumentatives, c'est-à-dire en fait sur la toute puissance du langage, soient nées dans des sociétés dont les cadres constitutionnels assuraient la liberté de parole ; comme dans beaucoup d'autres domaines, les premiers à avoir réfléchi sur la fonction persuasive du langage ont été les grecs, au point de faire de leurs réflexions une discipline à part entière, la rhétorique. La rhétorique se définit comme étant la technique de persuasion par le discours argumentatif ; c'est d'ailleurs la définition qu'en donne un grand écrivain latin Quintilien dans un ouvrage qui fait encore référence, à savoir "Les institutions oratoires". 1.1.1. La rhétorique est donc née en Grèce, plus particulièrement en Grande Grèce, c'est-à-dire en Sicile; en 460 avant J-C, le Tyran de Syracuse et chassée par une révolution démocratique qui met au pouvoir une assemblée de 600 personnes ; la restauration de la démocratie fut suivie d'innombrables procès intentés par les spoliés du Tyran qui avaient vu leurs terres confisquées par le précédant pouvoir ainsi que par des bannis qui voulaient recouvrer leur terre. C'est l'assemblée démocratique, premier tribunal populaire, qui devait statuer sur ces revendications ; la légende autant que l'histoire dit qu'alors un certain Corax, ancien Ministre du Tyran, et qui de ce fait avait l'habitude de parler en public, s'avisa d'écrire un petit manuel de recettes oratoires ; ce manuel dénommé "techné et rhétoriqué" qui est aujourd'hui perdu, n'était, aux dires d'Aristote, qu'une collection de recettes nées de l'expérience. Peu importe, ce manuel de Corax marque la naissance de la rhétorique et de l'enseignement des techniques argumentatives ; ce qu'il paraît important de souligner, c'est que la rhétorique a bien, au départ, une source judiciaire, le discours argumentatif étant celui que la partie doit prononcer dans le cadre d'un procès en revendication. Les grecs vont alors ultérieurement se passionner pour la rhétorique, ses modalités et ses effets ; peu ou prou tous les grands penseurs de l'Antiquité vont étudier cette discipline que le célèbre tragédien Eschyle appelait "l'enchanteresse qui n'a jamais subi un refus". Mentionnons très rapidement les principales étapes de la constitution du système rhétorique tel que nous le connaissons aujourd'hui. Ces étapes se réduisent à cinq noms : D'abord, Gorgias, célèbre orateur, qui partant des travaux de Corax, a essayé d'introduire dans le discours argumentatif des considérations purement esthétiques ; c'est à lui que nous devons l'idée qu'une plaidoirie peut plus facilement persuader l'auditoire si elle est belle et agréable à écouter ; que la beauté du style constitue aussi un argument ; c'est à la suite de Gorgias que les rhétoriciens se sont préoccupés d'étudier les figures de style et toutes les règles nécessaires à la composition stylistique de la plaidoirie. À côté de Gorgias, nous rencontrons un autre membre de l'école des sophistes, à savoir Protagoras ; c'est ce dernier qui va introduire dans la rhétorique une véritable réflexion théorique en lui donnant comme soubassement philosophique le relativisme que combattra Platon dans le dialogue dénommé justement le "Protagoras". L'homme, pour Protagoras, est "la mesure de toute chose, des choses qui sont et des choses qui ne sont pas" ; il ne peut exister de vérité absolue, mais seulement des vérités relatives qui sont constituées par la coïncidence de deux opinions sur une même interprétation des faits ; la rhétorique consiste donc à amener l'opinion de l'auditoire à coïncider avec celle que l'orateur exprime. Mentionnons un troisième nom, celui d'Isocrate, disciple de Socrate et rival de Platon, qui a, au IVème siècle avant J-C. lui aussi enseigner la rhétorique, mais en lui donnant une dimension morale. Isocrate a enseigné la rhétorique en affirmant bien haut qu'elle n'était acceptable qu'au service d'une cause honnête et noble ; pour ce penseur, l'enseignement de la rhétorique et la formation morale devaient rester liés ; "la parole comme la raison, sont les vertus de l'homme disait-il, mais la parole convenable est le signe d'une pensée juste". Tous les efforts théoriques des penseurs que je viens de citer vont enfin être admirablement synthétisés par l'un des plus grands penseurs de l'Antiquité, à savoir Aristote. Aristote a beaucoup écrit sur les techniques argumentatives ; on lui doit surtout les trois livres d'une "Grande Rhétorique" qui va constituer le système rhétorique tel que nous le connaissons aujourd'hui. Il va d'abord donner de la rhétorique une définition plus opératoire que ces prédécesseurs parce que plus modeste ; la rhétorique, selon Aristote, n'est plus l'art de persuader qui que voudra comme tu le veux, mais l'ensemble des techniques permettant de découvrir tout ce qu'un cas donné comporte de persuasif ; il compare d'ailleurs la rhétorique à la médecine qui consiste non point à guérir à coup sûr, mais à donner au malade toutes les chances de guérir. En deuxième lieu, il va décomposer la rhétorique en quatre parties, lesquelles représentent pour lui les quatre phases par lesquelles doit passer l'avocat qui compose sa plaidoiries, ou tout au moins par lesquelles il est censé passer ; La première partie est l'invention, c'est-à-dire la recherche par l'orateur de tous les arguments et autres moyens de persuasion relatifs au thème de son discours. La deuxième est la disposition, c'est-à-dire la mise en ordre des arguments d'où résultera l'organisation interne du discours ; le plan étant lui-même argumentatif. La troisième partie de la rhétorique doit être consacrée à l'étude de l'élocution qui concerne surtout la rédaction écrite du discours, son style ; c'est de cet instant que l'on peut parler des fameuses figures de style ; La quatrième partie de la rhétorique est l'action, c'est-à-dire la prononciation effective du discours avec tout ce qu'il peut impliquer d'effets de comportement, de mimique et de gestique. Ce système rhétorique, mis en place par Aristote, ne sera plus guère modifié. 1.1.2. Après Aristote, la rhétorique s'installe dans la culture grecque puis dans la culture romaine comme une discipline essentielle; De grands auteurs latins comme Cicéron ou Quintilien se borneront simplement à paraphraser les écrits d'Aristote, en les traduisant en latin, et en y ajoutant les acquis de leur expérience personnelle. Il n'est aucun grand avocat de l'époque qui ne se fit enseigner les techniques argumentatives de la rhétorique. Malgré l'effondrement des structures administratives de l'empire romain, il est remarquable de constater que l'enseignement de la rhétorique a perduré et ce au travers de l'Eglise chrétienne qui s'est considérée comme le dépositaire de la culture antique dont faisait partie la rhétorique; mieux, l'Eglise s'est servi des acquis de cette discipline dans son rôle missionnaire, dans ses polémiques contre ses adversaires. C'est la raison pour laquelle, grâce à la protection de l'Eglise, on constate un constant développement des études rhétoriques au point qu'au Moyen Age, elles constituent le cycle essentiel de toute scolarité, alimentées de surcroît par la redécouverte au XIIIème siècle de l'oeuvre logique d'Aristote, via le philosophe arabe Averroes. Ce n'est donc point en fait au christianisme que l'on doit le déclin des études rhétoriques, mais bien plutôt à trois courants philosophiques puissants, le cartésianisme, l'empirisme anglais, et le romantisme allemand. Descartes, tout d'abord, philosophe français du XVIIème siècle, l'une de nos gloires nationales, qui va dans son "discours de la méthode", détruire l'un des fondements de la rhétorique c'est-à-dire la possibilité même d'une argumentation contradictoire et probabiliste. Si je veux résumer, en langage d'aujourd'hui, la thèse de Descartes, je dirai que ce dernier critique l'étude des techniques argumentatives parce que celles-ci ne procurent jamais que des opinions vraisemblables et sujettes à dispute. Pour Descartes, la vérité, et pour ce qui nous concerne la vérité judiciaire, ne peut être qu'évidente, donc unique et créant l'accord de tous les esprits. Avec le doute méthodique, fondement de sa philosophie, Descartes prend le parti de considérer non comme vrai, mais comme faux tout ce qui n'est que "vraisembable". Tout discours, et notamment le discours de l'avocat, doit se présenter, à l'exemple du raisonnement mathématique, comme un enchaînement d'évidences et la vérité seule peut se trouver par un retour sur soi-même, et non point par un débat à plusieurs. On sait l'influence que le cartésianisme a eu dans la pensée occidentale. Le deuxième coup viendra à la fin du 17ème siècle des "Empiristes anglais". Pour son plus brillant représentant, le philosophe Locke, toute vérité ne peut venir que de l'expérience sensible, et la rhétorique, avec ses procédés argumentatifs, ne fait que détourner des résultats de l'expérience. Ainsi, si Descartes plaçait le vrai dans l'évidence des idées claires et distinctes, Locke le place dans l'expérience des sens; ils ont en commun l'un et l'autre de considérer que la rhétorique est un écran artificiel entre l'esprit et le vrai; l'un et l'autre se défient du langage, et de l'utilisation argumentative du discours. On trouve le prolongement de ces deux courants de pensée dans le positivisme juridique du XIXème siècle qui va rejeter les techniques argumentatives au nom de la démarche expérimentale qui seule valide une vérité envisagée sur le mode scientifique. Le dernier courant de pensée qui s'attaquera la rhétorique est le mouvement romantique qui s'épanouit en Europe au début du XIXème siècle et qui demeure une constante actuelle de la pensée occidentale; le romantisme exalte en effet le naturel, et la sincérité. La démarche rhétorique qui justement, notamment dans sa partie consacrée à l'allocution amène l'avocat à travailler son style, à utiliser des figures du langage, est contraire à la spontanéité et à cette sincérité : "Paix à la syntaxe, Guerre à la rhétorique" s'écriait ainsi Victor Hugo qui voulait dire par là que tout orateur se devait de respecter le code grammaticale de la langue, mais n'en suivre aucun autre afin de ne pas brider sa spontanéité naturelle. Compte tenu de cette évolution intellectuelle, l'enseignement des techniques argumentatives disparaît radicalement des facultés européennes à la fin du XIX siècle. L'avocat se voit enseigner les matières de droit, mais non point la manière de les utiliser dans le cadre de la plaidoirie; on laisse sa formation à l'expérience. Il faudra attendre les années 1960 pour qu'un professeur, désormais célèbre, H. Perelmann, dans un ouvrage fondamental "Traité de l'Argumentation", redécouvre et enseigne les acquis de la rhétorique classique conçus comme technique argumentative; réhabilité la rhétorique aristotélicienne. Si le livre de Perelmann est pour l'essentiel une étude des divers types d'arguments dont tout avocat doit connaître la forme, il illustre une thèse fondamentale, thèse qui donne à méditer à tous les habitués des mécanismes judiciaires que nous sommes, et qui est la suivante : "entre la démonstration scientifique et l'arbitraire des croyances, il existe une logique du vraisemblable qui permet de fonder, le plus rationnellement possible tous les jugements. 1.2. Les caractéristiques philosophiques de l'argumentation judiciaire : Ce rapide exposé historique, pour succinct qu'il soit, nous permet maintenant de mieux cerner les principales caractéristiques philosophiques de l'argumentation judiciaire : mettons en cinq en lumière. 1.2.1. En premier lieu, l'argumentation judiciaire, comme toute argumentation, s'adresse à un auditoire, en l'espèce, des juges qu'il convient de persuader ; un avocat ne parle jamais pour lui tout seul ; sa mission ne consiste pas à faire des sentences, à chercher à briller par lui-même ; et cet auditoire judiciaire est particulier du fait de la compétence, des croyances, et des émotions propres, en un mot de la personnalité des juges qui le composent. La conséquence de cette première caractéristique pour l'avocat est de se soucier, lors de la construction de sa plaidoirie, de son auditoire et de chercher à le bien connaître. 1.2.2. En deuxième lieu, l'avocat utilise pour partie dans son argumentation une langue que l'on pourrait qualifier de naturelle par opposition à une langue artificielle comme celle de l'algèbre ou de la chimie ; en effet, l'avocat, sauf lorsqu'il emploie des termes juridiques qui renvoient à des concepts bien définis, utilise, le plus souvent, notamment en matière pénale, le langage courant, c'est-à-dire des termes polysémiques fortement connotés : par exemple, à quel contenu précis les termes aussi banaux que démocratie, liberté ou même droit de l'Homme renvoient-ils ; l'avocat doit donc tenir compte de ces ambiguïtés du langage, le cas échéant, pour en jouer, et ce en fonction de son auditoire. 1.2.3. En troisième lieu, les prémisses de l'argumentation judiciaire sont toujours vraisemblables ; le vraisemblable ne tient pas à l'ignorance ou aux préjugés de l'auditoire mais à l'objet lui-même dont il est question lors d'un débat judiciaire, à savoir les activités humaines : un débat judiciaire, du simple fait qu'il existe et qui se tient devant un tribunal, oppose deux thèses qui, soit sur le plan des faits, soit sur le plan de l'interprétation d'une règle de droit, sont contradictoires ; cette contradiction, à supposer que les parties soient de bonne foi, est exclusive d'évidence donc de certitude absolue ; dans sa logique, le juge, après avoir accompli un effort de rationalité de la situation qui lui est présentée, choisira la thèse qui lui paraît le plus vraisemblable. 1.2.4. En quatrième lieu, la progression argumentative de l'avocat n'est en rien celle d'une démonstration de nature scientifique ; pour reprendre l'expression de Descartes, une démonstration, par exemple mathématique, ressemble à une chaîne d'arguments "ces longues chaînes de raison" dont chacun#160; est prouvé par celui qui précède et dont l'ordre est nécessairement logique. Dans une argumentation judiciaire, l'avocat dispose de nombreux arguments de nature différente, indépendants des uns des autres, mais convergeant tous vers la même conclusion à savoir la persuasion de l'auditoire ; sauf dans les cas où les règles de procédure civile applicables à la gestion judiciaire du contentieux fixent les phases du débat (irrecevabilité, compétence et fond) l'avocat, en cas de pluralité d'arguments, doit toujours se préoccuper de leur ordre, qu'il est libre de fixer. 1.2.5. En dernier lieu, et c'est la spécificité de l'argumentation judiciaire, celle-ci est toujours controversable; cette controverse est d'ailleurs organisée par les codes de procédure; elle trouve son expression juridique dans l'exercice du principe du contradictoire, principe qui me paraît être la clé de voute d'une justice démocratique. Il convient donc que l'avocat, dans son argumentation prévoit une partie de ses explications à la réfutation de l'argumentation adverse, l'énonçé de sa propre thèse ne constituant pas cette réfutation. La description des caractéristiques générales de l'argumentation judiciaire nous permettent maintenant de mieux comprendre le contenu des techniques argumentatives propres à l'avocat. 2. LE CONTENU DES TECHINQUES ARGUMENTATIVES DE L’AVOCAT : Comme je vous le disais tout à l'heure, Aristote divisait la rhétorique en plusieurs parties : l'invention, la disposition, l'élocution et l'action; ces divisions étaient moins des classifications arbitraires que la désignation des phases du travail que l'avocat doit effectuer en vue de produire un discours persuasif, objet et fin de la rhétorique. Ce sont en réalité, comme le disait un philosophe français, Roland Barthes, des opérations pragmatiques et opératoires; c'est par l'accomplissement de ces opérations que la plaidoirie de l'avocat va se structurer; et l'avocat doit bien sûr en respecter l'ordre. En premier lieu, il convient de commencer par concevoir son sujet, inventorier les matériaux qu'il doit comporter, trouver les arguments et les preuves destinés à fonder la thèse à défendre; c'est le moment de l'invention. Il s'agit tout simplement de trouver quoi dire. En deuxième lieu, il importe de disposer dans un autre judicieux les matériaux du discours, ordre qui soit lui-même argumentatif et qui facilite la persuasion; c'est la disposition. En troisième lieu, l'avocat doit être capable de traiter son sujet dans un style appropriété; c'est l'élocution, la mise en mots du discours, sa mise en couleurs, et en rythme, le choix des figures de pensées et de style. En dernier lieu, lorsqu'il doit parler devant son auditoire, l'avocat doit apprendre son discours, et le dire correctement. C'est cette partie de la rhétorique classique que l'on désigne sous le nom d'action. Arrêtons nous un instant sur ces phases du travail de l'avocat pour mieux mettre en lumière ce qu'elles doivent à la technique. 2.1. L'invention des arguments L'invention des arguments est donc la première phase de ce que nous appellerons la construction de l'argumentation judiciaire. Nous ne devons pas nous méprendre sur le terme "d'invention". Il convient de prendre cette expression dans son acception juridique, comme lorsque l'on parle de l'invention d'un trésor. L'invention est bien cette partie de la rhétorique qui donne une méthode d'investigation du dossier propre à en faire surgir les arguments, et ce grâce aux outils logiques à une méthode de raisonnement dont l'ensemble constitue bien une première série de techniques argumentatives. En ce sens, le travail de l'avocat doit, à partir des éléments dossier, créer le sens du discours argumentatif et l'enrichir. Pour ce faire, et pour ne rien oublier, il doit s'efforcer de suivre les phases d'un raisonnement rigoureux. 2.1.1. Le point de départ de l’argumentation Il doit tout d'abord étudier ce que l'on pourrait qualifier de point de départ de l'argumentation. C'est-à-dire de réaliser l'inventaire de toutes les données d'une cause, données qui ne touchent point au fond du dossier lui-même, mais au sujet de l'argumentation. Un tel inventaire préalable est destiné à réunir le plus d'informations possibles sur les parties en présence, sur leur motivation, sur leur objectif et bien sûr sur l'auditoire, cible de l'argumentation. Ainsi, pour les parties en présence, l'avocat doit nécessairement connaître ce pour qui et ce contre qui il va argumenter; pour employer une analogie, il serait en effet inconcevable qu'un général se lance dans une bataille sans savoir non seulement quelles sont les troupes qui lui sont opposées, et surtout qui les commande, mais aussi sans s'être renseigné sur la qualité et la composition de ses propres troupes. Compte tenu de la spécificité de l'argumentation judiciaire, cet examen des parties en cause doit se faire tant au niveau rhétorique qu'au niveau juridique. L'approche rhétorique consiste pour l'avocat, et c'est une première technique argumentative, à se poser un certain nombre de questions préalablement à l'étude du fond du dossier pour rechercher tous les éléments composant la personnalité des parties au procès, éléments susceptibles ultérieurement de fonder la matière des arguments; il convient de prendre en considération l'âge, la formation, la nationalité, l'appartenance à tel ou tel groupe religieux, l'objet social, etc...... Ce qui est vrai des personnes physiques l'est aussi des personnes morales. Ainsi la nationalité d'une société et de ses actionnaires présuppose une organisation particulière, des méthodes de travail, un état d'esprit de ses dirigeants et de ses cadres. De même, l'on peut s'interroger sur l'histoire de la personne morale, éventuellement de sa culture d'entreprise. Idem pour l'importance respective des parties dans leur domaine professionnel. On ne peut pas, en effet, de la même façon, pour ou contre une petite entreprise individuelle ou une société multinationale. A cette recherche rhétorique de la personnalité des parties doit succéder une approche purement juridique. Cela consiste à vérifier l'existence juridique des parties et la qualité sous laquelle ils peuvent agir. Il s'agit tout simplement à cet égard, et à ce niveau, de vérifier que les parties au procès satisfont bien aux exigences posées par la procédure civile. Après l'étude des parties en présence, il convient et c'est un point essentiel dans la construction de l'argumentation de l'avocat, de se faire préciser, par son client, les objectifs qu'il cherche à atteindre. Nous pouvons définir l'objectif comme l'expression concrète d'un ensemble des faits à réaliser sur son adversaire en un temps donné et en un lieu précis. Chercher à persuader un auditoire ne sert à rien si on ne sait pas de quoi on veut le persuader et pourquoi on argumente. Il convient donc de les dénoncer et de les faire énoncer par son client en distinguant si nécessaire les objectifs principaux, les objectifs secondaires et/ou les objectifs subsidiaires. Il faut ensuite vérifier leur recevabilité au regard des impératifs juridiques posés par la procédure civile, telle personne partie au procès n'ayant pas qualité pour développer une action judiciaire destinée à réaliser tel objectif ou n'ayant pas intérêt à le faire; il faut enfin, en élargissant la recherche, réfléchir sur l'opportunité de la mise en oeuvre judiciaire de l'objectif retenu, notamment eu égard à ses conséquences financières. Enfin, et pour en terminer sur cette première phase du travail de construction de l'argumentation judiciaire, l'avocat doit surtout se préoccuper de l'auditoire devant lequel il va plaider, et qu'il s'agit de persuader. Il convient là encore de faire une recherche juridique et de trouver le Tribunal compétent en application des règles de la procédure civile, règle de compétence territoriale, règle de compétence d'attribution; mais la détermination de l'auditoire ne doit pas s'arrêter là encore à cette approche juridique. Comme le souligne Charles Perelmann, dans son "Traité de l'Argumention", la nature de l'auditoire conditionne en effet l'aspect, le caractère et la portée des arguments que l'avocat peut employer. Il convient donc de se livrer à une approche subjective de la personnalité du Juge; les Juges ne sont point des ordinateurs aux circuits électriques isolés de toute influence extérieure. Ce sont, et c'est, pardonnez moi de rappeler une telle évidence, des êtres de chair, dotés d'une personnalité, façonnés par leur passé, leur éducation et leur formation. Il convient donc, ne serait-ce que pour établir l'accord préalable nécessaire à toute argumentation, de s'interroger sur les valeurs qui sont les leurs, sur la conception qu'ils ont de l'exercice de la justice, le goût de l'équité et/ou le strict respect de la règle de droit, etc.... Cette démarche ne vise point à la flatterie, mais à répertorier ce à quoi l'auditoire adhère déjà et ce pour asseoir son argumentation. Je mentionne pour mémoire la nécessité de respecter ce que Ciceron dans son livre de "L'orateur" appelait la bienséance relative à la personne des auditeurs, qu'il faut savoir moduler son argumentation en fonction des différences qui se tirent de l'âge, de l'éducation, du rang, de la puissance, du caractère ou des moeurs de l'auditoire. 2.1.2. L’analyse du fond du dossier Le deuxième temps de l'invention des arguments est celui du travail par l'avocat du fond du dossier, c'est-à-dire de sa matière, c'est-à-dire du fait du droit. A ce niveau, l'utilisation de techniques argumentatives se résume au respect d'une méthode de raisonnement qui emprunte d'ailleurs la méthode expérimentale. On peut en effet considérer que la construction de l'argumentation d'un avocat à partir du fond du dossier peut se faire en trois temps, tout d'abord ce que j'appelle l'observation analytique, ensuite la formulation d'hypothèse argumentative, et enfin la vérification de l'hypothèse argumentative. Lorsqu'un avocat se fait remettre par son client le dossier d'un contentieux, il doit en analyser l'ensemble des éléments constitutifs; c'est l'observation analytique. A cet instant, il doit manifester des qualités de doute, d'humilité, mais aussi de minutie, voire d'esprit d'inventaire. Son analyse va porter sur tous les éléments du dossier : contrats, pièces, lettres, procès-verbaux, etc...... Il est clair que chacun des documents devra être examiné dans sa matérialité, sa nature, sa date, la qualité du signataire. De même, tout document devra être situé dans la hiérarchie posée par le système de preuves applicable aux litiges. L'avocat se livrera enfin à une étude du sens de chacun des documents ainsi que d'une vérification de la cohérence de tous les documents, les uns par rapport aux autres. La qualité de l'analyse de l'avocat sera fonction, outre de son expérience, de sa culture, de son imagination, de l'utilisation qu'il pourra faire des outils qui sont mis à sa disposition par la logique formelle. En effet, en matière judiciaire, les faits ne sont pas établis de façon expérimentale, mais rapportés par l'intermédiaire du discours, soit par témoignage, soit par écrit; une analyse des modalités logiques du discours rapportant un fait est donc essentielle pour en contrôler la validité. De même, il convient d'analyser les relations que les documents de la cause peuvent établir entre les faits rapportés. S'agit-il des relations de causalité, d'inférence, d'inclusion, etc..... L'analyse de l'avocat doit déboucher sur la mise en lumière de la nature du litige, du point à juger et donc des questions essentielles qu'il devra poser au juge; à cet égard, la rhétorique classique distinguait la question conjecturale où le point à débattre ne portait que sur les faits. A-t-il tué ou n'a-t-il pas tué ?, la question légale ou juridique, lorsque les parties étant d'accord sur les faits seule leur qualification juridique était en débat, et enfin la question mixte, à la fois contestation sur les faits et sur l'interprétation juridique que les parties pouvaient en donner. A la fin de son analyse, l'avocat doit nécessairement avoir répertorié l'ensemble des faits du litige, ceux qui demeurent obscurs comme des faits techniques et qui nécessitent de nouvelles explications, ceux dont la preuve résulte par évidence du dossier, et qu'on ne peut donc contester, ceux qui sont sans intérêt, et enfin et surtout ceux qui font l'objet d'une contestation entre les parties et sur lesquels l'effort argumentatif devra être porté. Après cette analyse, l'avocat se doit de formuler son hypothèse argumentative. Nous appellerons "hypothèse argumentative" soit l'explication du fait contesté par son intégration à un système causal favorable à l'objectif défendu par l'avocat, soit la qualification du fait sur le plan juridique et ce en fonction de l'objectif. A ce niveau du raisonnement, l'hypothèse argumentative doit s'appuyer sur les éléments non contestables du dossier, et obéir au principe de non contradiction avec la totalité des éléments du dossier. Ainsi, par exemple, si l'objectif affiché par le client est d'obtenir l'annulation d'un contrat de vente de société, cette annulation, selon les règles du Code civil, peut s'envisager au motif de l'existence d'une erreur substantielle, d'un vice du consentement ou bien d'un dol; l'hypothèse du dol peut être retenu si le vendeur, au cours de la négociation, a caché à l'acheteur un des éléments essentiels qui a concouru à la formation du prix de la société, comme par exemple la surévaluation des stocks, ou l'existence de procès non provisionnés; La qualification du dol peut être envisagée, sauf s'il existe dans le dossier une preuve de la connaissance par l'acheteur de cette surévaluation des stocks et/ou de ces contentieux. La conception de l'hypothèse argumentative naît de facteurs propres à l'avocat, culture, intelligence, expérience, c'est-à-dire mémoire de cases antérieures, mais aussi et surtout à la qualité minutieuse de son analyse. Une hypothèse argumentative, quelle qu'elle soit, par exemple demande de dommages et intérêts fondée sur le dol, annulation d'un contrat pour vice du consentement, qualification d'escroquerie d'un comportement, doit être vérifiée; deux vérifications doivent impérativement être faites par l'avocat à ce moment de sa démarche. La première est le contrôle de la concordance de l'hypothèse avec le droit positif. L'avocat, par une recherche de droit et de jurisprudence, doit s'assurer que la qualification juridique qu'il a opérée des faits du dossier est bien conforme avec le droit positif, c'est-à-dire non seulement avec la loi, mais aussi avec l'interprétation que les tribunaux en font, c'est-à-dire la jurisprudence. Mais il arrive qu'une situation d'espèce ne puisse être rapportée à une règle de droit claire, soit parce que la loi et/ou la jurisprudence est muette sur le sujet, soit au contraire parce que deux textes de loi et/ou de jurisprudence d'égale valeur, sont contradictoires, ce que l'on résume pudiquement sous le vocable "d'antinomie du droit". Dans ce cas, l'avocat doit se livrer à un travail d'interprétation du droit, interprétation qu'il proposera au Juge. Son travail d'interprétation sera spécifique en ce qu'il tiendra compte de l'objectif qui lui a été assigné par son client. A cet égard, l'avocat se servira de techniques argumentatives bien connues, comme le raisonnement analogique, principal moyen pour suppléer à ces défaillances de l'ordre juridique que sont les lacunes du droit; le raisonnement à contrario peut être de même utilisé; en cas de contrariété de disposition juridique, l'avocat pourra de même faire usage de la technique du distinguo pour écarter une antinomie, ou une jurisprudence que l'on cherche à faire évoluer. A cet égard, un exemple illustrera mon propos; notre Cabinet avait été chargé, en 1978, ensuite de la révolution iranienne, de bloquer, pour le compte du Ministère de l'Industrie français, l'ensemble des avoirs que l'Etat iranien possédait en France. Or, une règle de droit international, consacrée par une jurisprudence constante depuis 1922, faisait que les biens d'un Etat étaient insaisissables. L'enjeu était de taille, puisque les biens à saisir s'élevaient à 1 milliard et demi de dollars; La technique du distinguo nous a permis de bâtir notre argumentation juridique; nous avons en effet saisi l'ensemble des avoirs iraniens en France et justifié notre saisie en opérant un distinguo entre ceux des biens d'un Etat qui concoure à l'exercice de ces missions de service public, et à ces fonctions régaliennes, et ceux des biens qui sont consacrés à des activités commerciales; les premiers restant insaisissables, les seconds pouvant faire, comme toute créance commerciale, l'objet de mesures d'exécution de droit commun; la Cour de cassation française, dans des arrêts désormais célèbres, nous a donné raison. La validité d'une hypothèse argumentative ne doit pas se juger seulement à l'aune des principes juridiques qui la constitue; il faut encore et surtout que l'hypothèse énoncée puisse être prouvée; la constitution des preuves est donc un temps essentiel du travail de l'avocat dans sa construction argumentative. Cette recherche des preuves est guidée par la qualification juridique retenue. En effet, l'avocat doit rechercher la preuve du fait contesté, et aussi la preuve du fait pertinent, c'est-à-dire la preuve du fait qui vient au soutien de la qualification juridique retenue. Je n'insisterai pas sur le travail que l'avocat doit faire sur les preuves en elles-mêmes, écrits, commencement de preuves par écrit, témoignages, constatations d'experts, ou simples présomptions; les règles de procédure civile sont assez claires à cet égard; en revanche, il convient d'insister sur le fait que toute preuve doit faire l'objet d'un examen supplémentaire quant à son admissibilité dans le cadre d'un débat judiciaire. Il ne peut être question de verser aux débats une preuve qui comporterait un fait amnistié ou un fait diffamatoire, ou encore un fait couvert par le secret professionnel. Il faut enfin que l'avocat prenne en compte les règles générales applicables aux preuves et à leur hiérarchie; ainsi en droit français, on ne peut prouver en matière civile, contre un écrit, qu'avec un autre écrit alors même qu'en matière commerciale le système des preuves est libre, un témoignage peut donc emporter la décision du Juge alors même qu'il y aurait dans le dossier un écrit contraire. 2.1.3. La structuration logique du raisonnement judiciaire Après l'étude du point de départ de l'argumentation, puis du travail du droit et du fait, il reste encore à l'avocat à formuler son argumentation et après avoir réuni la matière de son argumentation, il faut que l'avocat en structure la formulation. Il pourra le faire plus aisément s'il connaît la forme logique des raisonnements qu'il est susceptible d'employer, et la typologie des arguments que l'on rencontre habituellement dans un débat judiciaire. - Quelques mots en premier lieu de la forme logique du raisonnement judiciaire. Comme nous le savons, le raisonnement judiciaire se présente toujours sous la forme d'un syllogisme ternaire, syllogisme de nature déductive dont il importe de connaître les conditions de validité. Un syllogisme se compose de trois parties : une majeure, une mineure, et une conclusion. Le syllogisme judiciaire comporte en majeur l'énonçé de la règle de droit, en mineur la situation d'espèce que l'on veut rapporter à cette règle, et en conclusion, la décision judiciaire elle-même. Pour reprendre l'exemple de Socrate, le syllogisme judiciaire se présente donc de la façon suivante : Le vol est puni d'emprisonnement, Or, Socrate a volé, donc Socrate doit être puni de peine d'emprisonnement. Quelque grossière que puisse être cette formulation, elle n'en sert pas moins d'archétype au raisonnement judiciaire. L'avocat quant à lui utilisera plus sûrement un syllogisme déductif particulier qu'Aristote appelle "épichérème". L'épichérème est un syllogisme dont chacune des propositions est simplement accompagné de ses preuves. Dans un premier temps, celui de la majeure, l'avocat va donc énoncer la règle de droit qu'il aura retenue comme fondement de son argumentation. Il établira l'existence de cette règle de droit, soit directement par communication du texte de loi et/ou de la jurisprudence, soit ensuite de son travail d'interprétation. Dans un deuxième temps, il rapportera, dans la proposition mineure, la situation d'espèce à la règle de droit précédemment posée; il apportera bien sûr les preuves des faits qu'il avance; et enfin, il demandera au Juge d'en tirer les conclusions qui s'imposent. - En deuxième lieu, toujours pour formuler son argumentation, l'avocat a tout intérêt à connaître parfaitement la typologie des arguments, non seulement pour les employer lui-même, mais aussi et surtout pour les reconnaître dans la plaidoirie de son adversaire et les mieux réfuter. A cet égard, Aristote distingue trois types d'arguments entendus au sens très général de moyens de persuader. Le premier type d'arguments se rattache au caractère que doit prendre l'orateur pour inspirer confiance à son auditoire, ce sont des arguments de comportement, comportement de l'avocat au cours de l'audience qui doit être en parfaite cohérence avec la thèse qu'il défend : ainsi si dans une affaire où sont jugés de nombreux prévenus, un avocat a à défendre un petit comparse qui n'a joué qu'un petit rôle dans la commission du délit, il devra se garder, au cours de l'audience, d'occuper le devant de la scène : son attitude humble et discrète renforcera l'argumentation qu'il développera à la Barre sur la modestie du rôle de son client. Le deuxième type d'arguments que l'avocat peut employer notamment en matière pénale, c'est l'argument d'émotion. Il peut susciter émotion, passion et sentiments dans son auditoire, et ce grâce à son discours; l'avocat a donc besoin de psychologie; Aristote consacre d'ailleurs une bonne moitié de sa grande rhétorique à l'étude de la psychologie des diverses passions selon l'âge et la condition sociale de l'auditoire. Les arguments d'émotion sont souvent utilisés soit au début soit à la fin des plaidoiries; ainsi, dans des crimes où la victime est un enfant, l'avocat peut chercher à émouvoir le jury en décrivant, toujours avec dignité, la victime, son caractère puis ses souffrances; l'argument d'émotion peut servir de répartie à une accusation : ce fût le cas dans le procès de la Reine de France, Marie-Antoinette, femme de Louis XVI qui fut guillotinée en 1793; lors de son procès, à Paris, elle fut au cours de l'audience accusée d'avoir eu des relations incestueuses avec son fils, le Dauphin; pour toute réponse elle se mit à pleurer et rejeta ces accusations au nom du sentiment maternel, puis se retourna vers le public et lança "j'en appelle à toutes les mères qui savent que le sentiment maternel se refuse à pareille infamie". Le troisième type d'arguments sont des arguments de nature discursive, arguments qui s'adressent à la capacité de réflexion de l'auditoire. Ce dernier type d'arguments a été plus particulièrement étudié par Perelmann. Ils n'ont aucune particularité propre à l'argumentation judiciaire, mais y concourent puissamment; nous trouvons ainsi des arguments logiques, plus précisément quasi logiques car ils ne sont pas contraignants, mais se présentent comme comparables à des raisonnements mathématiques. Il en est ainsi de l'argument de contradiction ou d'incompatibilité par lequel on démontre que l'adversaire soutient à la fois une proposition et sa négation; que la thèse que l'on combat conduit à une incompatibilité : il peut aussi y avoir incompatibilité entre la thèse défendue par un avocat et sa carrière, ses opinions philosophiques ou les thèses qu'il a précédemment défendues dans d'autres dossiers. A ce propos, le philosophe français Sartre, disait que la mauvaise foi c'était un certain art de former des concepts contradictoires. L'avocat a à sa disposition l'argument d'identification et surtout l'argument de transitivité sur lequel est fondé tout le raisonnement syllogistique : si une même relation existe entre A et B et B et C, elle existe nécessairement entre A et C; Une illustration de cet argument d'identification autrement appelé identité, et qui repose sur l'égalité logique A = A, et de solliciter pour une même situation d'espèce l'application d'un même régime juridique. Le développement des sanctions internationales dans la répression des génocides repose bien sur cet argument d'identité, le génocide des tutsis au Rwanda est identique, dans ses conséquences, à celui des bosniaks de Bosnie; on leur fera application des mêmes sanctions pénales. A côté de ces arguments de nature quasi logique, l'avocat peut aussi utiliser des arguments que Perelmann dit être fondés sur la structure du réel, c'est-à-dire qui tirent leur validité de l'expérience, c'est-à-dire des liaisons reconnues dans les choses. On sait ainsi qu'il n'y a pas de fumée sans feu; lorsqu'on a constaté on peut en inférer ainsi l'existence d'un feu. La recherche d'un coupable par le mobile n'est pas autrechose que l'expression dans la sphère pénale de cet argument pragmatique. A ce type d'argument se rattache l'argument de direction qui consiste à juger une chose non point sur sa valeur intrinsèque mais sur la fin dont elle est le moyen. Ces arguments se retrouvent souvent dans les péroraisons des avocats généraux en matière pénale "si vous ne condamnez pas sévèrement cet individu, ce signe de faiblesse sera interprété comme un encouragement aux autres". On peut enfin mentionner les arguments de troisième type qui pour Perelmann sont toujours empiriques mais qui ne s'appuient pas sur la structure du réel. Ce type d'arguments fait simplement apparaître entre les choses des liaisons que l'on ne voyait pas, ou tout du moins qu'on ne soupçonne pas. Il s'agit de la comparaison et de l'analogie : l'analogie consiste notamment à établir un rapport de rapport. L'exemple que l'on peut en donner est ironique dans l'analogie suivante : "La hiérarchie c'est comme les étagères, plus c'est haut, moins ça sert". Plus sérieusement, l'application d'une jurisprudence à une situation d'espèce donnée correspond bien à un rapport analogique. A ce procédé intellectuel se rattache l'argumentation par l'exemple et tous les raisonnements inductifs. Voilà, Mesdames et Messieurs, quel peut être le contenu des techniques argumentatives au niveau de l'invention, c'est-à-dire de la construction de l'argumentation judiciaire; vous aurez compris que la notion même d'intention peut paraître ambigue. D'une part, les techniques argumentatives permettent un inventaire, le repérage par l'avocat de tous les arguments possibles dans le dossier; d'autre part la notion, au sens moderne, signifie la création d'un argument et le moyen de preuves, inventaire ou création, en fait nous voyons là une opposition qui n'existe pas nécessairement; il ne saurait y avoir, en effet, de création ex nihilo; toute construction de l'argumentation se fait d'une part à partir de matériau donné par le dossier, et d'autre part des règles plus ou moins sctrictes que sont les techniques argumentatives; la créativité de l'avocat, loin de s'évanouir n'en est que plus affirmée. Pour le dire en d'autres termes, les techniques argumentatives, enseignées par la rhétorique, se présentent bien comme un code au service d'une créativité; ce double aspect se retrouve, comme je l'ai signalé tout à l'heure, dans les autres phases de l'élaboration de la plaidoirie de l'avocat, savoir d'une part la disposition du discours judiciaire, et d'autre part l'élocution. 2.2. La disposition des arguments Dans la disposition, la rhétorique enseigne à l'avocat un certain nombre de règles lui permettant de dresser un plan type auquel il aura recours pour construire sa plaidoirie; l'utilité persuasive de la disposition, c'est-à-dire du plan, nous parait évidente, et ce pour trois raisons au moins. Le plan a d'abord une fonction d'économie; il permet de ne rien omettre, sans rien répéter, bref de se retrouver à chaque moment du discours. La compréhension de celui-ci en est donc facilitée pour l'auditoire. Ensuite, quels que soient les arguments qu'il organise, le plan est en lui-même un argument; grâce à lui, en effet, l'avocat fait cheminer l'auditoire par les voies et selon les étapes qu'il a choisies, et le conduit ainsi au but qu'il a lui-même posé. Cette métaphore du chemin est d'ailleurs confirmée par des thèmes comme préambule, qui signifie porte d'entrée, synonyme d'introduction, ou disgression qui signifie sortir de la voie..... Enfin, le plan a une fonction que je qualifierai d'heuristique en ce qu'elle permet à l'avocat de s'interroger de façon méthodique; car en somme, qu'est ce que faire un plan si ce n'est se poser une suite de questions distinctes, et les traiter les unes après les autres en faisant en sorte que chacune naisse de la réponse précédente. Tous les rhétoriciens ont proposé divers plans type allant de deux jusqu'à sept parties, pour scinder le discours judiciaire; nous ne ferons que mentionner le plus classique, celui en cinq parties. La plaidoirie de l'avocat commence toujours par l'exorde qui a la fonction de rendre l'auditoire en état d'apprendre et de comprendre, attentif et bienveillant. Cette partie de la plaidoirie est essentielle. Des premiers mots de l'avocat dépendent en effet la qualité de l'attention de l'auditoire. Comme le dit joliment Ciceron, un pilote de navire qui fait une erreur en sortant du port, n'inspire plus confiance pour le reste de la traversée. Les rhétoriciens ont consacré à l'étude de cette partie de la plaidoirie de très longs développements ayant insisté sur la méticulosité de sa préparation : plusieurs sujets peuvent être abordés par l'avocat pour introduire son propos : il peut évoquer le caractère des parties, la cause elle-même ou s'adresser au Juge; l'avocat, lorsqu'il commence à plaider, doit tenir compte des présomptions de l'auditoire, et bien sûr de la nature de la cause; il y a notamment des causes à ce point horribles que l'avocat est obligé de se désolidariser dès le départ de l'acte de son client en en soulignant le caractère horrible et ce pour ne pas heurter immédiatement le préjugé d l'auditoire. J'ai en mémoire une affaire qui a défrayé la chronique en France, où un homme avait assassiné sa fiancée, avait ensuite déterré son cadavre et s'était livré à des pratiques nécrophiles avant de lui couper la tête pour la conserver sous son oreiller... L'avocat qui avait défendu ce sinistre personnage avait commencé ses explications en disant qu'il avait été révulsé lui-même par le comportement de son client. C'était une exorde de connivence. Ensuite de l'exorde vient la narration; c'est l'exposé des faits concernant la cause, exposé théoriquement objectif et pourtant toujours orienté selon les besoins de l'objectif que cherche à atteindre l'avocat; les rhétoriciens soulignent que pour être efficace une narration judiciaire doit avoir trois qualités : clarté, brièveté et crédibilité. Comment être clair si ce n'est pas les termes employés, par l'organisation du récit, de préférence chronologique. Comment être bref si ce n'est en éliminant tout l'inutile, tous les faits antérieurs à l'affaire, toutes les circonstances qui n'éclaire en rien, en un mot en allant à l'essentiel. Comment être crédible si ce n'est en énonçant les faits avec ses causes, en s'assurant de la concordance entre les temps du récit, les lieux, la nature de la cause et les moyens invoqués dans les parties suivantes. La partie suivante s'appelle la confirmation, c'est-à-dire l'exposé de l'ensemble des arguments, épreuves qui viennent au soutien de la thèse défendue; c'est bien sûr la partie centrale de la plaidoirie de l'avocat; c'est à cet instant que se pose la question de l'ordre des arguments que j'évoquais tout à l'heure. Si au soutien de sa thèse l'avocat dispose de trois arguments, comment les énoncer ? La rhétorique classique recommande alors ce qu'il est convenu d'appeler l'ordre "nestorien" : le meilleur argument en tête, le moins bon au milieu, et le moyen à la fin, cet ordre nestorien se calant sur des considérations psychologiques au terme desquelles la validité probatoire de l'argument fort déteindra nécessairement sur celle de l'argument le plus faible qui doit être placé en second. Après la confirmation, vient théoriquement la réfutation, c'est-à-dire la partie du discours judiciaire qui doit être consacrée à la discussion directe des preuves et arguments de l'adversaire qu'elles visent à détruire ou à affaiblir. C'est là encore une partie fondamentale de la plaidoirie qui résulte, comme je l'ai dit tout à l'heure, du caractère controversable de l'argumentation judiciaire. La réfutation, selon les techniques classiques, s'ordonne autour de deux moments : le repérage des arguments de l'adversaire et leur critique tant au niveau des preuves qu'au niveau logique. Enfin, tout avocat doit savoir finir son exposé; c'est la péroraison ou conclusion, à la fois récapitulation rapide des points essentiels qui viennent d'être développés, dernière attaque contre l'adversaire (ce que les anciens appellent l'indignation) et enfin emploi d'arguments d'émotion en faveur de son propre client. 2.3. L’énonciation : l’élocution Il nous reste à évoquer la dernière partie de la rhétorique, à savoir l'élocution, c'est-à-dire la rédaction stylistique du discours; des quatre parties de la rhétorique elle est celle qui est le plus propre à l'orateur, celle qui s'apparente à un art plus qu'à la mise en oeuvre de technique argumentative stricto sensu. Les techniques argumentatives se réduisent alors à l'énoncé de considérations générales sur le style, le meilleur style de l'avocat le plus efficace étant celui qui s'adapte au sujet, à l'auditoire et enfin à la personnalité de l'orateur elle-même qui doit se montrer en personne dans son discours, coloré, alerte, dynamique, imprévu, le cas échéant, drôle ou chaleureux, en un mot vivant. Cette vivacité peut, le cas échéant, et cela pose un problème, s'appuyer sur l'utilisation de figure de style ou en d'autres termes d'effet persuasif. Là encore, tout avocat autant que les hommes politiques doit en connaître la typologie. Il peut ainsi utiliser la tautologie, je crois que, je sais que..., pratiquer la métonymie, technique qui consiste à faire parler les faits eux-mêmes, utiliser les maximes, fabrique les métaphores, se placer au milieu de son auditoire, nous tous nous sentons que ...., créer des slogans, pratiquer la contre objection, énoncer des lieux communs, toutes ces figures sont délicates à manier; si elles sont perçues par l'auditoire comme utilisation d'un processus, d'une technique, c'est qu'elles auront fait long feu; on la trouvera lourde ou maladroite; la figure de style n'est efficace que si elle est plus parlante, plus adaptée en un mot plus juste qu'un langage banal. * * * * Et c'est ce qui nous amène, Mesdames et Messieurs, à ma conclusion générale, car c'est justement en évoquant ce dernier aspect des techniques argumentatives, à savoir travail sur le style, que surgissent habituellement les critiques qui sont faites à la rhétorique en général. En premier lieu, ces techniques argumentatives empêcheraient l'expression naturelle et serait l'indice d'un manque de sincérité; l'avocat qui les utiliserait serait coupable de ne point dire ce qu'il pense; l'absence de naturel, dans cette hypothèse, conduirait à l'absence de sincérité. En fait, un tel grief n'est pas recevable; d'abord parce qu'il n'existe aucune pensée qui préexisterait à son expression; ensuite parce que la sincérité ne préserve personne de la maladresse, de l'incohérence, du poncif ou de l'obscurité; on ne sert pas sa pensée en l'exprimant de travers, il faut toute une série de techniques pour bien s'exprimer et ce n'est pas parce qu'un avocat est sincère qu'il réussira à convaincre les juges. En fait, dès qu'une plaidoirie paraît artificielle, elle est inefficace. L'artifice c'est l'échec de l'avocat dans l'emploi des techniques argumentatives; le propre d'un bon avocat est justement de faire oublier à son auditoire qu'il se sert de techniques pour accroître sa force de persuasion : loin de préexister au langage, l'argumentation naît d'un travail sur le langage; nous savons tous qu'apprendre à s'exprimer c'est aussi apprendre à penser. A cet instant surgit une deuxième objection, les techniques argumentatives ne seraient pas au service du vrai; l'invention, dont je parlais tout à l'heure, loin d'être une recherche sincère de la vérité, ne serait que l'inventaire des arguments et des sentiments propres à faire triompher une cause. Les techniques argumentatives seraient ainsi au service de l'incertain, parfois du faux, en tous cas toujours de l'apparence. Là encore cette critique n'est pas recevable. Un tel reproche repose en effet sur l'idée fallacieuse de la vérité; on ne peut raisonner en effet comme si tous les problèmes de la vie, et notamment les problèmes judiciaires avaient une solution écrite quelque part sur la terre ou au ciel dans une sorte de "livre du maître" qu'il suffirait d'ouvrir pour avoir la bonne réponse; ce n'est pas le cas. En matière judiciaire, la vérité n'est établie qu'après coup, après des débats, des travaux, des doutes, surtout quand le procès met en oeuvre des valeurs qui nous importent le plus et qui remuent le plus de passion et qui suscitent le plus d'espérance. L'utilisation des techniques argumentatives permet donc au contraire d'enrichir les débats afin de permettre au juge de prendre la meilleure des décisions possible. En réalité, comme le dit Perelmann lui-même, seule l'existence d'une argumentation qui ne serait ni contraignante ni arbitraire accorde un sens à la liberté humaine, et demeure la condition d'exercice d'un choix raisonnable. Mais, ne nous cachons pas les difficultés. De mauvais avocats peuvent se servir des techniques argumentatives pour falsifier leur discours, soit par l'affabulation, soit par l'assimilation, soit même par la dissimulation. C'est dire que nous sommes obligés de soumettre, in fine, l'utilisation de techniques argumentatives à un critère extérieur, celui de l'éthique. La constatation n'est pas nouvelle; elle date de Platon qui semblait dire, dans son célèbre dialogue "Le Phèdre" qu'il n'y avait pas de bonne ou de mauvaise rhétorique, mais une bonne ou une mauvaise utilisation de la rhétorique, et que justement les sophistes n'attiraient pas suffisamment l'attention de leurs élèves sur les exigences morales qui doivent être celles de l'orateur; cette réflexion a été amplifiée par Quintilien pour lequel l'orateur doit incarner la vertu. Un avocat dit-il ne peut conseiller de scélératesses. Bien parler c'est être homme de bien, et à l'inverse seul un homme de bien, honnête et cultivé, peut bien parler parce qu'il inspire la confiance, et justement les techniques argumentatives nous permettent de créer ce climat de liberté, d'ouvrir sa propre parole à toutes les objections et bien plus, de se faire à lui-même toutes les objections. Créer dans la bonne foi les conditions du livre-dialogue, et d'abord en soi-même, telle apparaît la vérité de la rhétorique; n'est-ce pas là, aussi et surtout, la vérité de tout comportement démocratique. c. François MARTINEAU http://blog.lussan.com/index.cfm?msg=488 Tue, 19 Feb 2008 18:33:00 +0100 http://blog.lussan.com/index.cfm?msg=488 HOMMAGE AU BÂTONNIER CLAUDE LUSSAN Le Bâtonnier Claude LUSSAN nous a quittés le 5 février. Sa famille, ses proches, tous ceux qui l’ont connu ou approché ressentent une grande tristesse. Au cours de la cérémonie religieuse, qui se tiendra le 12 février en la Cathédrale des Invalides, le Barreau tout entier lui rendra un dernier hommage pour son exceptionnelle personnalité et l’immense action qu’il a déployée pour promouvoir, adapter le métier d’Avocat aux exigences de la modernité. Notre propos est ailleurs. Il voudrait rendre compte et témoigner de l’homme qu’il a été pour ses associés et ceux qui ont travaillé avec lui. Il a tout d’abord été un très grand Bâtonnier. Elu pendant la période difficile de mai 1968, il a su répondre aux mouvements de la société, auxquels le Palais n’a pas échappé. #160; Surtout, il appartenait à la haute tradition judiciaire et a su, en qualité de chef de l’Ordre, insuffler les qualités qui demeurent notre fierté : la confraternité, le respect de la robe en ce qu’elle incarne les droits de la défense, les relations de confiance avec les magistrats. Parce qu’il a été élu Bâtonnier dans une période de tumulte, il a ressenti l’exigence de modernité pour notre profession. Cette exigence de la modernité, d’anticiper toujours le temps présent, lui était consubstantielle. A ceux qui lui rendaient visite, il plaçait toujours son interlocuteur dans un projet d’avenir vers l’horizon. Toutes les institutions des Barreaux qu’il a fondées s’inspirent de cette ligne directrice de se projeter dans le futur. Il était un grand Avocat. Par ses qualités intellectuelles, son sens inné de la clarté et de l’expression juste, le Bâtonnier Claude LUSSAN était un contradicteur redoutable. A la fin de sa vie, il était encore présent dans de grands dossiers. Nous étions tous étonnés de sa vigueur à la barre. #160; D’une manière peut-être plus personnelle, il faut rendre compte de l’humanité du Bâtonnier Claude LUSSAN à l’égard de son prochain. Il entrait de plein pied avec son interlocuteur. Sa disponibilité, sa volonté de pacifier les rapports humains étaient peut-être la partie la plus rayonnante de sa personnalité. Ce rayonnement, il l’a mis au service de la jeunesse en créant INITIADROIT, dont l’objet est d’éveiller les jeunes à la règle de droit. Enfin, il faut évoquer sa préoccupation d’enseigner aux exclus, aux deshérités, leurs droits par l’intermédiaire d’associations humanitaires comme la Croix Rouge, le Secours National, ou bien encore les Restaurants du Cœur. Le Bâtonnier Claude LUSSAN appartenait à cette grande génération d’Avocats qui ont façonné le Palais et nos vies d’Avocats. Nous lui devons une très grande reconnaissance. Il nous appartient maintenant d’être les témoins de son œuvre et de son action. http://blog.lussan.com/index.cfm?msg=485 Wed, 13 Feb 2008 18:09:00 +0100 http://blog.lussan.com/index.cfm?msg=485 LA CLAUSE DE MOBILITÉ : LE REFUS D’UNE MUTATION NE CARACTÉRISE PAS À LUI SEUL UNE FAUTE GRAVE (Cass. Soc. 23 janvier 2008 n° 07-40.522 FS-PBR) La Chambre Sociale de la Cour de Cassation affine sa jurisprudence sur la clause de mobilité. Après avoir exigé en 2006 que la clause de mobilité définisse avec précision sa zone géographique d’application, la Chambre Sociale vient de juger que le refus d’une mutation, en application d’une clause de mobilité, ne constitue pas à lui seul une faute grave, dans un arrêt du 23 janvier 2008. En d’autres termes, si un tel refus justifie le licenciement, il ne constitue pas nécessairement une faute grave, privative de l’indemnité de licenciement et du préavis. En l’espèce, il s’agissait d’un chef de groupe d’un supermarché qui avait été licencié pour faute grave après avoir refusé de travailler à Nevers, alors que son dernier poste était situé à Auxerre, et ce malgré l’existence d’une clause de mobilité. http://blog.lussan.com/index.cfm?msg=479 Thu, 7 Feb 2008 11:23:00 +0100 http://blog.lussan.com/index.cfm?msg=479 Mesdames et Messieurs, Aujourd’hui, en présence du Président ABDOU DIOUF, dont votre promotion portera désormais le nom, en présence des plus hautes autorités judiciaires, vous entrez à l’Ecole de Formation du Barreau. Quand vous en sortirez, vous prêterez le serment de notre profession : « Je jure, comme avocat, d’exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité ». Ce jour-là, en levant la main, et en répétant, à l’appel de votre nom : « je le jure », vous comprendrez, que vous vous donnerez à une profession exceptionnelle, hors du commun, une profession qui s’est enorgueillie, naguère, de ne pas en être tout à fait une, ni un métier, mais un état... Magnifique profession, et tous ceux qui l’exercent depuis longtemps et qui sont présents dans cette salle ne me contrediront pas. Profession qui n’a jamais eu et qui n’aura jamais, d’aussi loin qu’on s’en souvienne, cette couleur d’habitude qui emprunte au temps maussade ses nuances de gris, et l’ennui. Belle profession que l’on choisit par vocation ou par hasard, par amour du droit ou du débat, pour conseiller ou défendre, ou peut être pour connaître le bonheur de la plaidoirie. Mais profession toujours difficile, qui n’est pas faite à notre plaisance, ni au goût de chacun, ni sans orage, ni sans déception, ni parfois sans désarroi, ni parfois sans angoisse. C’est justement dans ces moments de difficultés, de solitude aussi, au plus fort des combats, ou bien après, lorsque vous aurez perdu une affaire, lorsque vous aurez échoué à convaincre de l’innocence de votre client, à persuader du bien fondé de votre thèse, que vous aurez raté une négociation, c’est dans ces moments-là qu’il faut se souvenir de tous ceux qui nous ont précédés, dans la carrière de ces grandes figures du Barreau, de leurs échecs surmontés mais aussi de leurs succès, de leur vie et de l’exemple qu’ils nous donnent encore. Bien plus, les avocats que vous allez être ne peuvent comprendre leur rôle futur dans la société à venir que s’ils savent le passé d’une profession riche de huit siècles d’expérience et de continuité et dont l’histoire se confond presque avec celle de l’institution judiciaire . Alors, ensemble, dans cette salle toute moderne du Palais des Congrès, quel symbole, évoquons, de façon trop arbitraire parce que trop brève, quelques grandes figures de notre Barreau. Illustrons ensemble ce vers du poète Robert DESNOS, mort en déportation, « Il (leur) reste « d’être l’ombre qui viendra et reviendra dans ta vie ensoleillée » . L’ecclésiaste dit qu’il y a un temps pour tout : il y a donc un temps pour le commencement. Les historiens font naître les avocats français au XIIIème siècle, avec l’affermissement de la justice royale. A cette époque, ils sont 17, bientôt réunis dans un ordre aux allures religieuses, quoique leur robe soit celle des clercs. De cette époque, trois noms, déjà, surgissent, trois noms qui donnent le ton à notre symphonie historique : - d’abord, Guy FOUCAULT (1200-1268 ), avocat certes mais surtout jurisconsulte ; sa sagesse et sa renommée sont telles qu’après avoir été distingué par SAINT-LOUIS, il deviendra Pape sous le nom de CLÉMENT IV ; vous voyez, le Barreau mène à tout. - Philippe de BEAUMANOIR, lui aussi célèbre avocat jurisconsulte; je le mentionne car il est le premier à recueillir et à analyser la coutume, créatrice de droit, à la codifier ; mais aussi, c’est le premier à régler la déontologie des avocats, à évoquer la question de leur salaire, porté à un maximum de 30 livres, rappeler que les plaidoiries « doivent être brèves et calmes et doivent respecter le juge », et surtout que les pauvres doivent être défendus gratuitement ; cette règle, presque évangélique, notre profession doit être fière de l’avoir respectée pendant des siècles : c’est la seule profession à l’avoir fait, jusqu’à l’instauration, en 1851, de l’aide juridictionnelle. - Le respect de cette règle a été porté au plus haut par un autre avocat de cette époque, dont il convient de citer le nom parce qu’il est devenu le saint patron de notre profession, Yves de KERMARTIN (1253-1303), qui sillonnera la Bretagne et plaidera pour tous ceux qui le lui demande; clerc brûlé par la foi de la défense et de la charité ; clerc qui porta si haut la conception qu’il se faisait de l’humanité, qu’il en sera canonisé : Saint Yves. Et l’humanité pour un avocat, et à l’exemple de Saint Yves, c’est accepter, comme l’a écrit Albert NAUD, grand pénaliste du siècle dernier, de les défendre tous, en tout cas ne jamais refuser d’aider celui qui vous appelle : c’est d’ailleurs l’étymologie du mot avocat « ad vocatus » celui qu’on appelle à l’aide. Et pour répondre à cette demande, il faut toujours se dépouiller, faire un effort sur soi-même, sortir de ses égoïsmes, du contentement stérile de ce que l’on est, pour s’ouvrir à la « société des hommes » et pour voir, afin de mieux le décrire au juge, derrière le visage du criminel ou de l’escroc, ou du voleur, ou plus simplement derrière le visage de ceux que la misère ne permet pas de s’exprimer, le visage des visages, et vivre ce que le philosophe LEVINAS appelle « l’épiphanie des visages ». L’humanité, ainsi#160; conçue, n’est pas seulement l’un des termes de notre serment, n’est pas seulement une vertu, c’est aussi, pour l’avocat, d’aujourd’hui et de demain, un devoir. * * * * Continuons : après cette grande clarté du Moyen-Age français, après le jaillissement des cathédrales et le rayonnement de nos universités ; après que notre Ordre, à cette époque dénommé « Confrérie de Saint Nicolas », eut reçu un statut, pour la première fois, par arrêt du Parlement du 11 mars 1344, la France va connaître des temps de fer, de guerre, de peste, de famine, de discordes civiles et d’occupation étrangère, déjà. Taisons cette période douloureuse de juges dépendants, d’avocats partisans, d’exécutions sans procès, de procès sans avocat : hélas, hélas, notre pays en connaîtra d’autres. Evoquons plutôt l’humanisme de la Renaissance, et cette longue reconquête dans tous les pays européens, des trésors intellectuels de l’Antiquité, de ses œuvres et de ses valeurs et de sa réflexion. De cette époque, je citerai seulement un nom, celui d’Antoine LOISEL (1536-1617), l’un des meilleurs avocats du temps, d’une grande honnêteté dans l’exercice de son métier, et d’une grande probité : voilà un autre terme de notre serment. Probité morale, cela va de soi, mais surtout probité intellectuelle. L’avocat, quelle que soit l’époque, est confronté au délicat problème de la vérité dans les débats judiciaires. Comment concilier des principes qui paraissent parfois contradictoires, dire tout ce qui est nécessaire à la cause, mais ne pas chercher à surprendre la religion des juges. Et LOISEL, dans cette période de discordes civiles et religieuses, va écrire « Le dialogue des avocats du Parlement de Paris ». Parmi d’autres préoccupations, il cherchera à y définir la probité intellectuelle, par rapport au magistrat, et la conscience que l’avocat doit mettre dans ses interventions : « Une recherche si exacte du bien et du mal, écrit-il, pour savoir aisément discerner le vrai du faux » . Ne jamais mentir, ne jamais tricher, ne jamais soutenir ce que l’on sait être faux, car tel est le bien le commandement majeur de l’avocat en cette matière : la bonne foi, et parler de bonne foi, c’est parler en conscience. Conscience et probité ne sont pas seulement deux termes de notre serment, ne sont pas seulement une vertu, c’est aussi pour l’avocat d’aujourd’hui et de demain un impératif. * * * * Poursuivons, encore, à travers les siècles de l’histoire de France, de notre justice, du Parlement et de notre Ordre. Louis XIV, pour la grandeur du pays et la sienne propre, mobilise toutes les énergies, suscite toutes les vocations, encourage tout ce qui peut accroître le royaume de France. Après avoir brisé la fronde du Parlement, qui voulait s’ériger en assemblée politique, et lui avoir retiré son droit de remontrance, le Roi favorisera, dès 1661, le renforcement de notre Ordre qui, à l’image du pouvoir central, se réorganise autour de son bâtonnier, de MONTHOLON, nouvellement investi de la puissance disciplinaire à l’égard de ses confrères. Dans ce siècle, tout incline à la grandeur, et la grandeur à la dignité, Mais, ne nous trompons pas ; si les avocats du grand siècle sont dignes, c’est moins parce qu’ils sont bien habillés, qu’ils respectent les bonnes manières, attitudes faites d’apparences bourgeoises, de meubles d’époque cirés et surtout sans canapé, que parce qu’ils manifestent en toutes circonstances une extrême rigueur morale : cette rigueur est un état d’esprit qui doit s’extérioriser dans le comportement de chaque instant. Est-ce un hasard, d’ailleurs si les plus grands de cette époque, Antoine LEMAITRE, Antoine ARNAUD d’ANDILLY, étaient de piété janséniste, et qu’après avoir manifesté au Barreau leur talent, disposé de la plus importante clientèle du temps, ils se sont tous les deux retirés à l’Abbaye de PORT-ROYAL, près de PARIS, là où, quelques années plus tard, commenceront PASCAL et RACINE. N’en doutons pas, c’est vraisemblablement à LEMAITRE ou à ARNAUD D’ANDILLY, que pensait le grand D’AGUESSEAU, lorsqu’il s’adressait ainsi aux avocats lors de leur rentrée solennelle de 1698 : « Tous vos jours sont marqués par des services que vous rendez à la société. Toutes vos occupations sont des exercices de droit pur et de probité.... » #160; #160; * * * * Voici le XVIIIème siècle, siècle des lumières, des lumières de l’esprit. - Esprit critique d’abord, esprit d’examen systématique de toute situation, de tout dossier, avec les outils de la raison, pour en débusquer les sophismes, les a priori, les préjugés. Recherche de la rectitude syllogistique, dans l’analyse de la règle du droit et de son interprétation : nous devons partager cet horizon d’objectivité avec les magistrats. N’hésitons pas à relire, à cet égard, les mémoires de TARGET ou de GERBIER (1725-1788), deux des plus grands avocats de l’époque. Ils nous étonnent encore par la précision et la subtilité de leurs moyens et de leurs analyses. - Esprit d’élégance et de raffinement :#160; jamais mieux qu’au XVIIIème siècle#160; ne se sont mieux mariés l’art de penser, de construire une argumentation, et celui de la bien dire, avec le recul nécessaire sur soi-même, avec esprit, « le bel esprit », et ce dans une langue si claire qu’elle en était presque devenue universelle. Ce n’est pas un hasard, d’ailleurs, si un avocat fortuné, Etienne de RIPARFONDS, léguant sa bibliothèque à l’Ordre des Avocats, permettra, en même temps, à deux autres Confrères, FOURCROY et au Bâtonnier de l’époque, le Bâtonnier NIVELLE, d’inaugurer les Conférences de charité qui deviendront notre « Conférence du Stage ». - Esprit d’émancipation et de combat surtout : le siècle voit les avocats au premier plan de toutes les batailles pour faire progresser ce que l’on appelle aujourd’hui les Droits de l’Homme : Aux côtés du Parlement, contre l’Autorité Royale, à la mort de Louis XIV, avec le Chancelier MAUPEOU ; soixante ans plus tard, et cette fois-ci contre le Parlement pour lui faire accepter la modernisation de la justice et mettre un terme aux privilèges et aux corporatistes. - Avec les philosophes et les encyclopédistes, dans toutes les grandes affaires de l’époque, CALAS, SIRVEN, le Chevalier de LA BARRE. Ainsi, LINGUET, l’inventeur, avant la lettre, de la défense de « rupture », qui revient de l’étranger pour plaider en 1790 devant l’Assemblée constituante le sort des Noirs de Saint Domingue. Oui, réclamons nous encore et toujours de la philosophie du XVIIIème qui animait nos confrères. * * * * Bientôt le siècle s’achève et le pays, las de ce monde ancien, se donne en 1789 à la Réforme, puis à la Révolution ; l’histoire devient visible ; elle détruit selon les uns, construit selon les autres ; mais qu’elle libère ou qu’elle enchaîne, elle fascinera désormais le reste du monde. Durant la période, les avocats ont été capables du meilleur comme du pire. Alors que le XVIIIème siècle leur interdisait l’exercice des fonctions politiques, les avocats dominent désormais les assemblées ou les clubs, par leurs talents oratoires. Ils ont été capables du meilleur : Ce sont deux avocats, Nicolas BERGASSE et Vincent MARTINEAU qui, avec NOAILLES et FRETEAU, sont à l’origine de l’abolition des privilèges lors de la nuit du 4 août 1789, et surtout de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen qui figure toujours au préambule de notre constitution. Ces principes vous paraissent peut être aujourd’hui des évidences, mais il convient toujours des rappeler, de les défendre sans quoi ils risquent de devenir lettre morte. #160;#160; #160;du meilleur encore : Ces avocats politiques ont été capables de réorganiser une justice moderne, supprimant le Parlement, instaurant des justices de paix, des tribunaux de première instance, d’appel, la cassation, la procédure d’arbitrage, le jury criminel, et surtout en s’autorisant, de nouveau, à assurer la défense pénale, droit qui leur avait été retiré par l’ordonnance de VILLERS COTTERETS de 1539. Mais du pire, aussi : Possédé par le désir de sauver la République, DANTON, l’avocat, fait créer, le 10 mars 1793, le tribunal révolutionnaire qui est à la justice ce que la guillotine est à l’humanité ; c’est encore DANTON l’avocat, qui laisse être promulguée cette terrible loi des suspects, légalisant ainsi l’arbitraire ; c’est encore ROBESPIERRE ou BILLAUD VARENNE, tous avocats qui mettront en place la terreur ; on en connaît les excès et les horreurs. Mais les dieux ont soif de la vie des révolutionnaires qui se détruiront eux-mêmes : comme s’il fallait le démontrer davantage encore, l’histoire prouve que la Révolution est une fiévreuse que seul apaise le sang qui nourrit son mal et dont elle meure. Pendant cette période tout à la fois sublime et terrifiante, les avocats continuent courageusement de maintenir la flamme de la défense, au risque d’en payer le prix fort par une arrestation et par une exécution. Ainsi, MALESHERBES, l’un des avocats qui avec DE SEZE (1748-1828) et TRONCHET (1732-1806) avaient préparé la défense de LOUIS XVI, sera guillotiné en 1793 : les Sans Culottes ne font pas la différence entre le criminel et son défenseur..... CHAUVEAU LAGARDE (1751-1841) est lui aussi arrêté pour avoir défendu, en 1793,#160; Charlotte CORDAY, la meurtrière de MARAT, et surtout MARIE ANTOINETTE qui, avant de marcher à la mort, lui laissera son éventail en héritage : vous pouvez voir cet objet exposé dans le bureau de notre Bâtonnier. Il est vrai que, pendant cette période, il n’y a plus d’avocat puisque, à l’initiative de l’un d’entre eux, BERGASSE, l’Ordre et le titre avaient été supprimés dès 1790, et que chaque individu, qui avait quelque étude, dit le texte, pouvait devenir « défenseur officieux », comme on les surnommait à l’époque. Néanmoins, nombre de nos confrères qui demeuraient dans le quartier du Marais, d’où la dénomination « les avocats du Marais » continuèrent, courageusement à exercer leurs fonctions. Bernard SUR, dans son « Histoire des avocats de France »#160; a d’ailleurs décrit leur journée « Au petit matin, quelques gardes venaient cogner à la porte de l’un d’entre eux, lui annoncer que tel avait été arrêté la veille et qu’il serait jugé vers midi. Se lever, courir au tribunal criminel pour parcourir la maigre liasse de l’accusation puis plaider dans une ambiance surchauffée, la salle étant ouverte à une foule de gens, vociférant et parfois en armes, pour enfin entendre le verdict de mort, embrasser le condamné avant que la charrette grinçant sur le pavé des rues ne l’emporte à la guillotine ». Oui, à cette époque, comme à toute autre, il faut parfois beaucoup de courage à l’avocat pour assumer ses missions. Et si le courage ainsi conçu n’est pas un des termes de notre serment, c’est presque toujours une condition nécessaire de son respect ou de son accomplissement. * * * * #160; Il y a un temps pour tout, pour le déchaînement des passions collectives, et pour le rétablissement de la paix. Napoléon BONAPARTE, quoiqu’il n’aimât pas les avocats, les traitant dans une lettre écrite à CAMBACÉRÈS, l’un des rédacteurs du Code civil, de « factieux, d’artisans de crimes et de trahison », rétablit, dès 1804, le tableau des avocats puis, par décret du 14 décembre 1810, l’Ordre des Avocats lui-même. C’est par la suite, sous la restauration, en 1822, qu’une ordonnance royale confia aux avocats le monopole de la plaidoirie devant tous les tribunaux. Le maître mot de cette période qui commence, et qui va couvrir les deux siècles suivants, est encore l’un des termes de notre serment : indépendance. Indépendance liée au caractère libéral de notre profession, et si les mots ont un sens, à la liberté de son exercice. Indépendance matérielle, d’abord et bien sûr, ne l’oubliez jamais. Indépendance morale et intellectuelle, surtout, qui permettra à l’avocat, fort de sa position, d’apparaître comme un censeur politique et d’accepter toutes les causes sans craindre de mécontenter ses propres amis . Ainsi, Pierre-Antoine BERRYER (1790-1868) était royaliste légitimiste, profondément attaché à LOUIS XVIII et à CHARLES X. Il sera pourtant le défenseur du Général CAMBRONNE, bonapartiste, en 1817, de Louis Napoléon BONAPARTE, après sa tentative de coup d’Etat, des Princes d’ORLEANS déchus après la Révolution de 1848, des Républicains comme LEDRU ROLLIN ou Jules FERRY ; il sera lui-même, en 1851, arrêté par son ancien client, le futur NAPOLEON III, pour avoir dénoncé le coup d’Etat . Indépendance morale et intellectuelle des avocats, qui leur font reprendre conscience de leur influence dans la Cité. Avec la fin du Second Empire, et surtout l’avènement de la IIIème République, revient le temps de l’avocat roi qui dominera la vie politique, en donnant au pays ses ministres, ses présidents de la République (déjà) ou ses présidents du Conseil : Emile OLLIVIER, Jules FAVRE, GAMBETTA, Jules GREVY, WALDECK ROUSSEAU, Raymond POINCARÉ, pour ne citer que les plus connus. Mais à côté de ces avocats parlementaires, à côté des grandes figures traditionnelles de la barre pénale, tel BERRYER, déjà cité, mais aussi CHAIX DEST ANGE, DUPIN ou LACHAUX, la période a vu prospérer de nombreux avocats dits « avocats d’affaires » comme si l’argent donnait vocation à la particule : avocats parfaits techniciens de la réalité économique de leur temps, négociant habilement l’affrontement d’intérêts gigantesques au cours de cette révolution industrielle qui s’épanouit, avocats qui, pour reprendre le mot de l’un d’entre eux, étaient à la fois « défenseurs de l’infortune et conseillers de la fortune »..... Enfin, indépendance, vis à vis de l’opinion publique dont le rôle se précise et enfle avec le développement de la presse à grand tirage et des moyens de communication : De cette opinion publique, un grand avocat pénaliste, Vincent DE MORO GIAFFERI , ne disait-il pas qu’il fallait s’en méfier et qu’il fallait la chasser des prétoires de justice : « L’opinion publique ? chassez-la, cette intruse, cette prostituée qui tire le juge par la manche ! c’est elle qui, au pied du Golgotha, tendait les clous au bourreau, c’est elle qui applaudissait aux massacres de septembre et, un siècle plus tard, crevait du bout de son ombrelle les yeux des communards blessés ». Indépendance courageuse vis à vis de l’opinion publique telle que la manifestera le Bâtonnier DEMANGE, premier avocat du Capitaine DREYFUS, qui sacrifiera son Cabinet et sa tranquille renommée à la défense qu’il a choisie d’assumer, parce qu’il croyait à l’innocence de DREYFUS. Comme l’a écrit Jean-Denis BREDIN, « DEMANGE ne connut d’autres récompenses que celles de sa conscience, et mourut à sa table de travail, très pauvre et très solitaire » . Indépendance courageuse du Bâtonnier LABORI, qui défendit passionnément et sans faiblesse, Emile ZOLA en 1898, après la publication dans « L’aurore » de son célèbre « J’accuse », et qui connut, lui aussi, un Cabinet vide après que sa clientèle, majoritairement anti- dreyfusarde, l’eut déserté. * * * * J’en arrive presque au terme de cette arbitraire galerie de portraits parce que j’en j’arrive aux avocats du siècle dernier, c’est-à-dire à ces grandes figures que ma génération a parfois aperçues, entendues ou connues, ou dont le souvenir était encore palpable au Palais de Justice à l’instant que nous y sommes entrés. Souffrez donc encore quelques noms dont l’évocation va nous permettre de mieux comprendre cette notion de « figure du Barreau ». Jusque-là, j’ai parlé des vertus de l’avocat, et des circonstances historiques dans lesquelles elles trouvent à s’exercer. Circonstances exceptionnelles et respect de la loi morale, sont, certes, des conditions nécessaires du succès, mais leur réunion n’est pas suffisante : il faut encore y ajouter une impalpable qualité, qui s’appelle le talent. Talent, aux multiples facettes pour les avocats, talent d’organiser, de développer un cabinet , tels les GIDE ou les JEANTET. Talent de faire rentrer notre Ordre dans sa propre modernité. Mes Confrères comprendront aisément qu’avec le nom du Bâtonnier THORP et de Jean APPLETON, je veuille citer celui du Bâtonnier LUSSAN, encore en activité, Doyen de notre Ordre à 97 ans, mais surtout fondateur, en 1958 de la CARPA qui a permis à notre profession d’établir services professionnels et institution de formation de stagiaires, d’où découlera l’Ecole de Formation du Barreau. Mais le talent, puisque tel est notre privilège, c’est aussi et surtout le talent de la parole, le talent oratoire. Qu’est ce donc que le talent oratoire ? Question nouvelle pour vous. Question à laquelle vos professeurs de droit à l’Université ne vous ont jamais préparé, ni donné de réponse... Y en a-t-il une d’ailleurs ? Car vous le subodorez, si l’art de bien parler peut faire l’objet de règles, et toutes les rhétoriques du monde sont là pour le prouver, le talent oratoire, c’est-à-dire l’éloquence, ne s’enseigne peut être pas ; l’éloquence se laisse difficilement approcher, apprivoiser par les mots, même si le Bâtonnier CHARPENTIER s’y est essayé, qui a écrit «Le talent est une voie, un corps, un jeu d’ombre et de lumière entre le silence....,l’attention jamais détournée »#160; , même si pour Jean-Denis BREDIN, le talent ce sont « des paroles jetées au vent, puis aussitôt perdues, paroles qui protestent, paroles qui s’opposent, et qui secouent le poids de l’ordre établi »#160; : Et comment définir ce qui est commun à l’éloquence de l’avocat plaidant et de l’avocat qui négocie. Pour ce faire, pour approcher ce mystère, évoquons donc de la parole de ces grands avocats du XXème siècle. Alors, de ce point de vue, pourquoi se souvient-on encore d’Henri ROBERT (1863-1936). Ce n’est pas parce qu’il a plaidé pour des gens aujourd’hui oubliés : BOMPARD, RENARD, GEOMAY ou le Général FOURNIER, c’est parce qu’il sera le premier, à l’aube du XXème siècle, à adapter l’art oratoire à la simplicité des temps : il sera le premier à avoir compris que la parole est action ou qu’elle n’est rien, que parler, pour un avocat, comme l’a écrit le Bâtonnier CHARPENTIER#160; « ce n’est pas jongler avec des idées, ni polir des sentences, ni roucouler, ni faire des effets de manche, ni poser pour le profil ; que parler c’est convertir, faire un travail de conviction et l’on juge la parole de l’avocat à ses résultats, c’est-à-dire à la persuasion de l’auditoire à qui il s’adresse ». Pourquoi se souvient-on encore de Vincent de MORO-GIAFFERI (1978-1956)? Bien sûr, parce qu’il a plaidé dans les affaires criminelles les plus fameuses de son temps, défendu un comparse du bandit BONNOT, qui défraya la chronique avant la guerre de 1914, défendu Madame CAILLAUX, la femme du Président du Conseil de l’époque, qui avait abattu froidement le directeur du Figaro, CALMETTE, parce qu’il a défendu LANDRU qui consumait les femmes qui s’étaient consumées d’amour pour lui, parce qu’il a défendu Madame STAVISKY, ou WEIDMAN, le dernier guillotiné en public. Mais surtout parce qu’il a montré que la vraie éloquence ne doit pas chercher à tout prix à l’être, à avoir un style, qu’il faut savoir improviser, que la grande affaire de la plaidoirie c’est de deviner, avant de commencer, l’humeur de l’auditoire et qu’il faut, pour ce faire, beaucoup de perspicacité, de finesse et d’expérience ; qu’il faut, au cours de son intervention, si l’on sent qu’on fait fausse route, redresser sa direction, resserrer ses moyens éviter l’indifférence ou le désintérêt. Pourquoi se souvient-on de Maurice GARCON (1889-1967), ou de René FLORIOT (1902-1975)? Quoique les deux avocats fussent radicalement différents physiquement et moralement, le premier « de haute stature aux mains fines et longues », le deuxième « petit et trapu », quoique le premier « plaidait en longues périodes tranquilles, entrecoupées de silences saisissants », alors que le second, « d’un ton gouailleur, découpait froidement sa démonstration en arguments brefs et incisifs » , ces deux avocats avaient compris que l’éloquence persuasive repose d’abord et avant tout sur un travail acharné, sur une connaissance encyclopédique parfaite de la matière à traiter et des dossiers à plaider ou à synthétiser. C’est cela qu’il convient de se rappeler, plutôt que Maurice GARCON ait plaidé pour René HARDY, deux fois accusé de trahison par ses compagnons de résistance après la 2ème guerre mondiale, et deux fois acquitté, grâce à son avocat. C’est de cela qu’il faut se souvenir plutôt que de l’affaire de la succession BONNARD où Maurice GARCON utilisera toutes les ressources de la jurisprudence et surtout de la logique, pour construire un raisonnement brillant qui emportera la décision judiciaire, raisonnement dont on continue toujours à commenter la structure. Peu importe que René FLORIOT ait, en 1945, tenté de sauver de l’échafaud l’abominable docteur PETIOT, auteur de 27 crimes, et manifesté, comme dans tous les procès qu’il plaidera par la suite, une parfaite connaissance des moindres détails de son dossier, pour instiller le doute dans l’esprit des jurés, la couleur du chapeau de telle victime, ou la pointure de tel soulier qui n’aurait pas correspondu au témoignage des veuves. René FLORIOT, plus souvent partie civile que défenseur, dans tous les procès de l’après-guerre, obtiendra aussi la tête de Jacques FESCH, meurtrier par intérêt d’un agent de police et exécuté en 1957. Pourquoi justement se souvient-on de Paul BAUDET (1907-1972), adversaire de René FLORIOT dans cette affaire ? Non point tant parce qu’il a défendu Jacques FESCH ou Pauline DUBUISSON qui avait tué son amant inconstant, mais parce qu’il plaidait avec sa foi, transcendait ses clients, provoquait leurs regrets d’abord, leurs rachats enfin, même si cette foi qui irriguait de sublime son éloquence, restait parfois incomprise de son auditoire. N’empêche, Paul BAUDET, au cours de sa plaidoirie pour Jacques FESCH, avait violemment pris à partie l’institution de la peine capitale. Il milita toute sa vie pour son abolition, comme un autre avocat,